La Disposición Adicional Duodécima TRLIS autoriza el tipo reducido del 20% (hasta 120.202,41€ en 2009-2010, o 300.000€ en 2011) cuando concurren dos requisitos: (i) cifra de negocios inferior a 5M€ y plantilla media inferior a 25 empleados en el período impositivo; (ii) durante los doce meses posteriores al inicio del período, la plantilla media no descienda por debajo de la existente doce meses antes del primer período 2009 (o cero si constitución posterior). El cómputo de plantilla media se realiza conforme a legislación laboral, ponderando jornada contratada respecto a jornada completa, **incluyéndose al socio trabajador** siempre que concurran los requisitos de vinculación laboral ordinarios (alta en SS, relación de dependencia, jornada). La inclusión del socio no es automática sino condicionada a su calificación como trabajador empleado a efectos laborales.
Hechos
El consultante es administrador único de la sociedad limitada P, que cumple con los requisitos para poder aplicar el tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo, en cuanto a volumen de negocio y plantilla media inferior a 25 empleados.
Como administrador de la sociedad figura dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social.
En la mencionada sociedad presta sus servicios como empleada, su cónyuge, que se encuentra dada de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social, puesto que no aceptan el alta en el régimen general, al ser socia con una participación del 50%. Desde el comienzo de la actividad de la entidad (2007) lleva prestando sus servicios como empleada de la sociedad, percibiendo sus correspondientes emolumentos profesionales.
Existe un contrato laboral firmado entre ambas partes, es decir, entre la sociedad y el cónyuge del administrador único, pero que no está registrado en el correspondiente organismo (Instituto Nacional de Empleo) porque no lo aceptan.
La plantilla media de la sociedad, durante los años 2008, 2009 y 2010, está integrada por el cónyuge mencionado.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del tipo reducido previsto en la Disposición Adicional Duodécima del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, considerando que en el cómputo de plantilla media se incluye al socio trabajador de la sociedad.
Contestación
La Disposición Adicional Duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, introducida mediante Ley 26/2009, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en su redacción dada por el Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de Diciembre, establece lo siguiente:
“1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:
a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20%.
En los períodos impositivos iniciados dentro del año 2011, este tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.
b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25%.
Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.
2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.
Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.
Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.
En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.
3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.
Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.
4.(..)
5.(..)
6 (…).”
Con arreglo lo anterior, será necesario que la plantilla media de la consultante durante los doce meses siguientes al inicio del período impositivo en que se cumplan los requisitos previstos en el apartado 1 de la D.A. 12ª del TRLIS, previamente transcrito, sea superior o igual a la unidad y que, a su vez, no sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.
A efectos del cómputo de la plantilla media, “se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa” tal y como dispone el apartado 3 de la ya citada D.A. 12ª del TRLIS. Por tanto, únicamente podrán tomarse en consideración los trabajadores que hayan sido empleados en los términos previstos en la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena, es decir, se manifiesten las siguientes notas características: voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia.
En el supuesto concreto planteado, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, la persona que presta sus servicios es socio de la entidad consultante, con una participación del 50% en el capital social de la mencionada entidad, y es la única que realiza el trabajo para la sociedad.
Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del trabajador autónomo, no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena “quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presente otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella en los términos previstos en la disposición vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio.” De acuerdo con esta última disposición, se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Aún cuando la valoración de la existencia de una relación laboral es ajena a las competencias de este Centro Directivo, hay que señalar que en el presente caso, al ser el trabajador titular de la mitad del capital social de la entidad consultante, (el 50%) concurrirían las circunstancias señaladas en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007 de 11 de Julio, y por tanto se entenderá que a efectos fiscales la plantilla es nula, y en consecuencia, no se cumpliría con el requisito de mantenimiento o creación de empleo a que se refiere la disposición adicional duodécima del TRLIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, Disposición Adicional Duodécima