La aportación de participaciones en sociedades B, C, D, F y G por PF1 a la sociedad A puede acogerse al régimen de canje de valores del artículo 76.5 LIS si concurren dos condiciones cumulativas: (i) que la operación permita a A obtener o incrementar la mayoría de derechos de voto, con compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal; y (ii) que los socios residan en España, otro Estado miembro de la UE, o en terceros países siempre que los valores recibidos representen capital social de entidad residente en España. La existencia de motivos económicos válidos es condición implícita de aplicabilidad del régimen especial. Las aportaciones de PF2 y PF3 quedan sujetas a idénticos requisitos.
Hechos
El consultante es un empresario, PF1, dedicado al negocio de la restauración, actividad que ha desarrollado a través de diferentes proyectos y establecimientos en el área de Barcelona.
Durante su ejercicio profesional, la expansión de su negocio se ha materializado en la apertura de distintos locales, bien solo o bien en colaboración con distintos socios. La actividad de cada uno de estos restaurantes se ha realizado a través de una sociedad individual. Con el transcurso del tiempo se ha generado una importante imagen de marca si bien jurídicamente se trata de sociedades individuales. Estas sociedades son las siguientes:
1. Sociedad A: cuyo objeto social es el asesoramiento empresarial, la gestión y la realización de proyectos en todo lo relacionado con la hostelería y restauración y el comercio al por mayor y al por menor de productos alimenticios y bebidas. Actualmente se encuentra inactiva. La totalidad de las participaciones representativas de su capital social están suscritas por PF1.
2. Sociedad B: cuyo objeto social es el asesoramiento empresarial y la gestión y realización de proyectos en todo lo relacionado con la hostelería y restauración. PF1 ostenta el 60% del capital social de esta entidad.
3. Sociedad C: cuyo objeto social es la prestación de servicios de hostelería y restauración, catering, bares musicales y discotecas y la organización de eventos. PF1 ostenta el 90% del capital social de esta entidad. Su hija, PF3, ostenta el 10% restante.
4. Sociedad D: cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios de hostelería y restauración, catering, bares musicales y discotecas, y la organización de eventos. PF1 ostenta el 90% del capital social de esta entidad. Su esposa, PF2, ostenta el 10% restante.
5. Sociedad E: cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios de hostelería y restauración, catering, bares musicales y discotecas, y la organización de eventos. PF1 ostenta el 49% del capital social de esta entidad.
6. Sociedad F: cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios de hostelería y restauración, catering, bares musicales y discotecas, y la organización de eventos. PF1 ostenta el 51% del capital social de esta entidad.
7. Sociedad G: cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios de hostelería y restauración, catering, bares musicales y discotecas, y la organización de eventos. PF1 ostenta el 51% del capital social de esta entidad.
8. Sociedad H: cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios de hostelería y restauración, catering, bares musicales y discotecas, y la organización de eventos. PF1 ostenta el 50% del capital social de esta entidad.
La sociedad A ostenta el 30% del capital social de la sociedad X cuyo objeto social es la fabricación y elaboración de toda clase de artículos de panadería, pastelería y bollería, y la distribución y venta al por mayor y por menor de toda clase de productos de alimentación. Otras dos entidades ostentan el 70% restante.
Ninguna de las entidades mencionadas tiene la condición de entidad patrimonial, ni tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en el sentido de lo dispuesto por el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991 del impuesto sobre el Patrimonio.
El consultante, PF1, su esposa, PF2, y su hija, PF3, se plantean la posibilidad de llevar a cabo una reestructuración consistente en dos operaciones:
a) En primer lugar, PF1 aportaría la totalidad de participaciones en las sociedades B, C, D, E, F, G y H a favor de la sociedad A.
b) Posteriormente, la sociedad A, PF2 y PF3 aportarán sus participaciones en las sociedades C, D, E, F, G y X a favor de la sociedad B. De esta forma se agruparía la totalidad de sociedades que operan los restaurantes que gestiona bajo la misma marca. La sociedad A pasará a ostentar una participación mayoritaria en la sociedad B, mientras que PF2 obtendrá una participación minoritaria que previsiblemente será superior al 5% del capital social y PF3 obtendrá una participación minoritaria que previsiblemente será inferior al 5% del capital social.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones son los siguientes:
- Mejora de la estructura accionarial, permitiendo que el consultante pueda desarrollar a través de la sociedad A futuras inversiones en nuevos proyectos que pudieran surgir al margen del negocio realizado por las sociedades. Poder disponer de una sociedad separada para llevar a cabo inversiones permitirá que las mismas no generen distorsiones en la actividad ordinaria de las sociedades que llevan a cabo la actividad de restauración, separando con ello los riesgos empresariales y evitando potenciales conflictos entre los socios.
- Optimización de los recursos financieros generados por las sociedades que llevan a cabo la actividad de restauración, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones. Así los beneficios obtenidos por las sociedades que llevan a cabo la actividad de restauración, que generen un excedente de tesorería o de recursos para el funcionamiento ordinario de las compañías, podría canalizarse a través de dividendos a las sociedades A y B para destinarse a nuevas inversiones. La concentración de las sociedades que llevan a cabo la actividad de restauración les permitirá mejorar sus ratios de rentabilidad, al utilizar únicamente los recursos que resulten estrictamente necesarios para el desarrollo de la actividad.
- Planificación del relevo generacional, simplificándolo y evitando que la entrada en dicho grupo de próximas generaciones disemine el accionariado que lleva a cabo la actividad de restauración, lo que dificultaría la gestión y la toma de decisiones.
- La inclusión de la segunda sociedad holding, la sociedad B, permitirá generar una fuerte imagen de marca, dándole a lo que de facto ya opera como grupo, la forma jurídica que le corresponde. Esto traerá beneficios relacionados con la mayor apariencia de solvencia en la relación con terceros, tanto en actividades comerciales, como de financiación y además permitirá la formulación de cuentas anuales consolidadas.
- Entrada de nuevos socios sin necesidad de alterar los pactos de socios preexistentes en cada una de las sociedades que lleva a cabo la actividad de restauración. Esto, favorecerá el crecimiento del grupo, ya que bajo la estructura actual sería inviable conseguir nuevos socios en cada una de las sociedades, a causa de su heterogéneo accionariado.
Cuestión planteada
1. Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
2. Si las aportaciones de PF2 y PF3 pueden acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la aportación de participaciones por PF1 a favor de la sociedad A hay que distinguir entre:
a) Participaciones en las sociedades B, C, D, F y G.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
(…).”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la sociedad A) adquiera participaciones en el capital social de otras (las sociedades B, C, D, F y G) que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto, el 60%, 90%, 90%, 51% y 51%, respectivamente), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
b) Participaciones en las sociedades E y H.
En este sentido, el artículo 87.1 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(..)”.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que la persona física consultante, PF1, aporte a la sociedad A, residente en España, una participación superior al 5% del capital de las entidades E y H (en concreto, el 49% y 50%, respectivamente) y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la aportación de participaciones por la sociedad A, PF2 y PF3 a favor de la sociedad B hay que distinguir entre:
a) Participaciones en las sociedades C, D, F y G:
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
(…).”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la sociedad B) adquiera participaciones en el capital social de otras (las sociedades C, D, F y G) que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 100%, 100%, 51% y 51%, respectivamente), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
b) Participaciones en las sociedades E y X:
En este sentido el artículo 87.1 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
(…).”
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que la sociedad A aporte a la sociedad B, residente en España, participaciones en las sociedades E y X (el 49% y el 30%, respectivamente) y pase a ostentar una participación representativa superior al 5% del capital de la entidad B y se cumplan el resto de los requisitos previstos en el artículo 87 de la LIS, anteriormente reproducido, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza para conseguir los siguientes objetivos:
- Mejora de la estructura accionarial, permitiendo que el consultante pueda desarrollar a través de la sociedad A futuras inversiones en nuevos proyectos que pudieran surgir al margen del negocio realizado por las sociedades. Poder disponer de una sociedad separada para llevar a cabo inversiones permitirá que las mismas no generen distorsiones en la actividad ordinaria de las sociedades que llevan a cabo la actividad de restauración, separando con ello los riesgos empresariales y evitando potenciales conflictos entre los socios.
- Optimización de los recursos financieros generados por las sociedades que llevan a cabo la actividad de restauración, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones. Así los beneficios obtenidos por las sociedades que llevan a cabo la actividad de restauración, que generen un excedente de tesorería o de recursos para el funcionamiento ordinario de las compañías, podría canalizarse a través de dividendos a las sociedades A y B para destinarse a nuevas inversiones. La concentración de las sociedades que llevan a cabo la actividad de restauración les permitirá mejorar sus ratios de rentabilidad, al utilizar únicamente los recursos que resulten estrictamente necesarios para el desarrollo de la actividad.
- Planificación del relevo generacional, simplificándolo y evitando que la entrada en dicho grupo de próximas generaciones disemine el accionariado que lleva a cabo la actividad de restauración, lo que dificultaría la gestión y la toma de decisiones.
- La inclusión de la segunda sociedad holding, la sociedad B, permitirá generar una fuerte imagen de marca, dándole a lo que de facto ya opera como grupo, la forma jurídica que le corresponde. Esto traerá beneficios relacionados con la mayor apariencia de solvencia en la relación con terceros, tanto en actividades comerciales, como de financiación y además permitirá la formulación de cuentas anuales consolidadas.
- Entrada de nuevos socios sin necesidad de alterar los pactos de socios preexistentes en cada una de las sociedades que lleva a cabo la actividad de restauración. Esto, favorecerá el crecimiento del grupo, ya que bajo la estructura actual sería inviable conseguir nuevos socios en cada una de las sociedades, a causa de su heterogéneo accionariado.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
LIS/ Ley 27/2014 arts 76-5, 80-1, 87 y 89-2