La operación de canje propuesta cumple los requisitos del art. 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores con compensación no superior al 10%), por lo que accede al régimen fiscal especial del Capítulo VIII del Título VII TRLIS siempre que concurran los requisitos del art. 87.1: residencia de socios en UE/España y residencia o ámbito Directiva 90/434/CEE de la entidad adquirente. Respecto a las participaciones en la SICAV posterior, la DGT no se pronuncia sobre su calificación como afectas a actividad económica para efectos de exención/bonificación en Patrimonio e ISD, lo que requiere valoración casuística conforme a art. 4.8 LIP y art. 20 LISDy.
Hechos
El consultante, persona física, es propietario del 100% del capital social de las siguientes entidades:
-La entidad E, que tiene por objeto social principal la edición de libros.
-La entidad I, que tiene por objeto social el alquiler de bienes inmuebles y la tenencia de bienes de todas clases, bienes e inmuebles.
-La entidad P, dedicada a la promoción, venta y alquiler de bienes inmuebles.
Todas ellas, de nacionalidad española, son administradas por un único administrador, y socio único, asimismo, del mismo departamento administrativo.
El consultante se plantea crear una sociedad holding que, tras la aportación de la totalidad de las acciones/participaciones del capital social de las mencionadas entidades resultaría socio único de todas ellas.
El consultante pretende realizar la creación de la sociedad mediante un canje de valores por el cual, en contraprestación de la aportación de las acciones/participaciones recibiría, exclusivamente acciones participaciones de la nueva entidad.
Los objetivos perseguidos con la creación de la sociedad holding serían los siguientes:
-Organizar de una manera más eficiente las participaciones que se poseen en la actualidad y las que se vayan a poseer en un futuro, mediante su centralización en una única sociedad a la que se le dotará de la estructura necesaria para mejorar el control y la gestión de las sociedades participadas.
-Conjugar la posibilidad de reflejar una imagen de grupo en los términos expuestos con la imagen individual de cada una de las sociedades.
-Centralizar en la sociedad holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas, si hubiese beneficios, para financiar las actividades que precisaren ayuda o de nuevos proyectos empresariales que pudieran iniciarse en el futuro. Reforzar la posición patrimonial de la entidad holding para que pueda afrontar nuevas actividades económicas.
-Dar entrada a socios terceros y de creación de nuevas sociedades para la realización de nuevas actividades económicas, con separación y diferenciación de riesgos al tiempo que no disminuyan su potencial económico al encontrarse integradas en el grupo.
-Mostrar, una mayor solvencia empresarial al centralizar en una sola sociedad las participaciones de todas las sociedades participadas.
-Centralizar la planificación y toma de decisiones de Grupo a través de la sociedad matriz para facilitar su percepción externa, mejorando la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros.
-Crear una estructura de gestión y administración acorde con el volumen de operaciones del Grupo.
-Posibilitar el acceso al régimen de consolidación fiscal.
-Simplificar el proceso de toma de decisiones y unificar la organización administrativa mostrando frente a terceros una representación económico patrimonial más fiel de la realidad del grupo de empresas, al centralizar los recursos humanos y materiales comunes.
-Racionalizar las actividades llevadas a cabo, mediante la centralización y coordinación de las actuales y futuras, estableciendo un centro de decisión estable e independiente de las entidades participadas.
-Facilitar y simplificar los eventuales problemas futuros de sucesión.
La operación se realizaría mediante la constitución de la sociedad holding y un canje de valores por el cual el capital social sería desembolsado en especie a través de la aportación de las acciones y participaciones de las sociedades filiales. Dicha aportación se realizaría por los valores teórico-contables de tales acciones y participaciones.
Con posterioridad, y si las circunstancias económicas lo aconsejaran, la sociedad holding procedería a la creación de una sociedad de inversión de capital variable de la que detentaría también una participación mayoritaria en su capital social. Para ello, la entidad holding recibiría previamente los fondos de las sociedades filiales a través de un reparto de dividendos con cargo a las reservas disponibles. Los dividendos repartidos procederían de las reservas voluntarias de la sociedad, y por tanto, de recursos procedentes de beneficios gravados previamente por el Impuesto sobre Sociedades.
Cuestión planteada
1) Si la operación de canje mencionada se puede acoger al régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de Marzo.
2) Si, en el caso de que, con posterioridad a la creación de la sociedad holding, ésta procediera a la creación de una sociedad de inversión de capital variable, detentando una participación mayoritaria, procediendo los recursos necesarios para ello del reparto de dividendos por parte de las filiales, dividendos que procederían de beneficios gravados por el Impuesto sobre Sociedades, las participaciones de la SICAV o la parte del capital social de la entidad holding equivalente a su valor, se consideraría afecta al ejercicio de una actividad económica y cumpliría los requisitos del artículo 4º. Ocho de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio de las Personas Físicas y del artículo 20º de la Ley 29/1987, de 28 de Diciembre del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en orden a disfrutar de la exención/bonificación contempladas en los mismos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en el escrito de consulta estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de organizar de una manera más eficiente las participaciones que se poseen en la actualidad mediante su centralización en una única sociedad, centralizar en la sociedad holding la liquidez necesaria para financiar las actividades que precisaren ayuda o nuevos proyectos empresariales que pudieran iniciarse en el futuro, posibilitar la entrada a socios terceros, separar los riesgos, mostrar en el ámbito financiero una mayor solvencia empresarial, centralizar la planificación y toma de decisiones de Grupo a través de la sociedad matriz, crear una estructura de gestión y administración acorde con el volumen de operaciones del Grupo, posibilitar el acceso al régimen tributario de consolidación fiscal, simplificar el proceso de toma de decisiones y unificar la organización administrativa, racionalizar las actividades llevadas a cabo y facilitar y simplificar los eventuales problemas futuros de sucesión. No obstante, hay que mantener un interrogante sobre los motivos aportados que justifican la operación. En efecto, dependerá de los hechos que realmente tengan lugar en el futuro, pues si toda la reorganización va dirigida a facilitar la constitución de una SICAV, no se aprecia que exista tal reorganización de las actividades empresariales desarrolladas por las sociedades, sino que se estaría buscando obtener una mera ventaja fiscal manifestada en la tributación de los dividendos distribuidos por las sociedades operativas para financiar la constitución de la SICAV.
En relación a la cuestión relativa a la aplicabilidad de la exención del artículo 4.Ocho de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio y de las reducciones por transmisión “inter vivos” y “mortis causa” de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para el supuesto de creación por una sociedad “holding” de una Sociedad de inversión de capital variable constituida con el reparto de dividendos repartidos por las sociedades filiales con cargo a sus reservas voluntarias, tratándose de recursos procedentes de beneficios gravados previamente en el Impuesto sobre Sociedades, hay que señalar lo siguiente:
La sociedad “holding” tendría una participación mayoritaria en la SICAV.
El artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de Junio del Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 7 de Junio de 1991) dispone en su apartado Ocho, Dos, a) 2º, lo siguiente:
“Artículo 4º. Bienes y derechos exentos.
Estarán exentos de este impuesto:
(..).
Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésa refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º.(..). No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite de los beneficios tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.”
Conforme al escrito de consulta, al tener la sociedad “holding” una participación mayoritaria en la SICAV ( por tanto, con participación que otorga más del 5% de los derechos de voto) a efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos no se computarán tales valores, por lo que si se cumplen los restantes requisitos que prevén las letras b) y c) del artículo 4. Ocho. Dos la “holding” tendría derecho a la exención en el impuesto patrimonial.
Cosa distinta es el alcance objetivo de la exención. A los efectos previstos en el último párrafo del artículo y apartado reproducido, y en tanto en cuanto las participaciones de la “holding” en la SICAV no serían calificables como activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial por parte de aquella, la exención alcanzaría al valor restante, y, en consecuencia, solo respecto de ese valor serían aplicables, en su caso, las reducciones previstas en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para los supuestos de transmisión “mortis causa” e “inter vivos” de las participaciones, conforme a los apartados 2.c) y 6, respectivamente, siempre que, constante la exención patrimonial se cumplieran los requisitos previstos en uno u otro apartados.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, art 83