Las aportaciones de acciones y participaciones de sociedades a una entidad H califican como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría o incremento de participación mediante atribución de valores del adquirente), permitiendo la aplicación del régimen de neutralidad fiscal del capítulo VIII del título VII TRLIS siempre que se cumplan los requisitos del artículo 87.1: residencia de socios en territorio español, UE u otro Estado (con valores representativos de entidad española), y que la entidad receptora sea residente en España o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE.
Hechos
Por parte de varios socios personas jurídicas se pretende crear un gran grupo empresarial para la creación de productos y prestación de servicios audiovisuales que posteriormente será objeto de salida a cotización en Bolsa.
A tal efecto, se realizan las siguientes operaciones societarias:
- Creación de una sociedad H que tendrá la consideración de cabecera del grupo, al cual la entidad S aportará el 100% de las participaciones que posee en la entidad B. B es titular del 60% de la entidad C.
- Las entidades T, U y V aportará a H acciones que representan el 40% del capital de la entidad C, sin que ninguno de los aportantes obtenga en la entidad H una participación igual o superior al 5%.
- La entidad X aportará a H el 100% de las participaciones que posee en la entidad D.
- Los accionistas de las sociedades E y F han aportado la totalidad de sus participaciones a la entidad H.
De tal manera que H, se convierte en el único accionista de las sociedades B, D, E y F, mientras que posee directamente el 40% de C y el 60% restante a través de la entidad B.
Posteriormente, se pretende que B ceda a H los derechos políticos asociados a su participación en C.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las aportaciones de las acciones y participaciones de las sociedades B, D, E y F a la entidad H cumplen los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. No obstante, la aportación del 40% de capital de la sociedad C no cumple tal requisito ya que, con ocasión de la aportación de dicho porcentaje, la entidad H no adquiere la mayoría de los derechos de voto de dicha sociedad, con independencia de que, a través de operaciones realizadas al margen del régimen fiscal especial se atribuyan derechos políticos que permitan a H adquirir el control o dominio de la entidad C, sin que se manifieste en la consulta el negocio jurídico en virtud del cual se produzca la cesión de tales derechos.
A efectos de que esa operación de aportación del 40% del capital de C pueda acogerse a lo establecido en el artículo 94 del TRLIS debe tenerse en cuenta que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento….”
A estos efectos, debe señalarse que el porcentaje de participación de, al menos, el 5%, exigido como contraprestación de la aportación debe cumplirse de manera individual para cada uno de los socios aportantes, requisito que no se cumple de acuerdo con los hechos manifestados en la consulta por lo que esta aportación no podrá ampararse en el régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones tienen como objetivo crear un gran grupo empresarial para la creación de productos y prestación de servicios audiovisuales que posteriormente será objeto de salida a cotización en la Bolsa. En la medida en que estas operaciones redunden en beneficio de las actividades desarrolladas por el grupo resultante de la reorganización, estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS, a las operaciones de canje de valores realizadas en los términos citados anteriormente.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5 y 94