La operación de aportación del 60% de participaciones por parte de C a una entidad de nueva creación tiene la consideración de canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS, siendo susceptible de acogerse al régimen especial del capítulo VIII título VII TRLIS siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1: (i) los socios residan en territorio español, UE u otro Estado con valores representativos de entidad española; (ii) la entidad adquirente sea residente en España o sujeta a la Directiva 90/434/CEE. La aplicación del régimen está condicionada al cumplimiento simultáneo de ambos requisitos, descartando la neutralidad fiscal para participaciones que no cumplan estas condiciones.
Hechos
La entidad consultante realiza dos actividades diferenciadas: la gestión de participaciones en varias sociedades, y la actividad de promoción inmobiliaria. Está participada por tres socios personas físicas A, B y C en un 4%, 36% y 60% respectivamente. Por su parte, el socio C participa también de forma directa en varias sociedades en las que también participa la entidad consultante, con participaciones entre el 1% y el 50%.
Ante las ineficiencias que presenta la estructura actual, se pretenden realizar las siguientes operaciones de reestructuración:
- Constitución de una sociedad holding a la que C aportaría las participaciones en las sociedades que participa, sociedad que tendría los medios precisos para la gestión y administración de dichas participaciones.
- Aportación de la rama de actividad de promoción inmobiliaria destinada a la venta, que desarrolla la consultante a una entidad X, en la que participa al 99,84%, incluyendo el personal y todos los demás medios afectos a dicha actividad. No serán objeto de aportación dos solares que pretenden en los que se pretende construir dos inmuebles destinados al arrendamiento.
De esta forma se crearía una sociedad holding dedicada en exclusiva a la gestión de las participaciones titularidad de C, mientras que la consultante se dedicaría al arrendamiento de inmuebles y a la gestión de participaciones, y la entidad X se convertiría en la gran promotora del grupo.
Con estas operaciones se pretende agrupar en una sociedad las participaciones de C, racionalizando las actividades, eliminando duplicidades y facilitando la gestión de recursos, la separación absoluta de las actividades de promoción inmobiliaria y administración de participaciones, así como ordenar y mejorar la organización de las líneas de negocio para obtener un incremento de su eficacia y rentabilidad mediante la gestión sectorializada más especializada que atienda a las características financieras y estratégicas de cada sector.
Igualmente, se está planteando la posibilidad de efectuar previamente una donación de las participaciones que B ostenta en la consultante, a C, dado que B es la madre de C, tiene más de 65 años y no ejerce función alguna de dirección. En este caso, las acciones recibidas por C serían igualmente aportadas a la nueva sociedad holding.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de aportación del 60% de las acciones que C posee de la consultante, y, en su caso, de las acciones que reciba con ocasión de la donación que realice B a su favor, a una entidad de nueva creación tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de una entidad que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, así como adquirir una mayor participación y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la aportación de las demás participaciones que posee C, en diversas entidades, con un porcentaje de participación entre el 1% y el 50%, esta aportación no determina la mayoría de los derechos de voto, por lo que procedería la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 94.1 del TRLIS según el cual:
1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(….)”.
Esta nueva redacción del artículo 94 del TRLIS trae causa en la derogación del régimen de sociedades patrimoniales, que ha hecho necesario mantener la misma restricción en relación a la aportación no dineraria de participaciones por personas físicas, cuando la entidad participada cumple los mismos requisitos en cuanto a la composición del activo y del accionariado, que hasta ahora se exigían a las sociedades patrimoniales.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, no se cumpla que más del 50% del activo pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De cumplirse los citados requisitos, la operación de aportación señalada podrá acogerse al régimen fiscal especial de su capítulo VIII del título VII. No obstante, la aportación del 1% de una de las sociedades participadas no cumpliría los requisitos exigidos, por lo que la aportación de esa participación no podría acogerse al régimen especial.
En cuanto a la aportación de la rama de actividad de promoción inmobiliaria de inmuebles destinados a la venta, el artículo 83.4 del RIS dispone:
“Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
Así pues, cuando el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente se estará ante una rama de actividad a los efectos que aquí nos ocupan. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
De la información facilitada por la consultante no se desprende claramente la existencia de una rama de actividad en los elementos aportados, por cuanto no se integran dos solares que parecen estar afectos a la actividad de promoción inmobiliaria y ello podría desnaturalizar la existencia de dicha rama. No obstante, estas circunstancias son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación.
No obstante, caso de que los elementos aportados no constituyan una rama de actividad, esta aportación no dineraria podría acogerse al régimen fiscal especial de cumplir los requisitos establecidos en el citado artículo 94 del TRLIS.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas se realizan con la finalidad de agrupar en una sociedad las participaciones de C, racionalizando las actividades, eliminando duplicidades y facilitando la gestión de recursos, la separación absoluta de las actividades de promoción inmobiliaria y administración de participaciones, así como ordenar y mejorar la organización de las líneas de negocio para obtener un incremento de su eficacia y rentabilidad mediante la gestión sectorializada más especializada que atienda a las características financieras y estratégicas de cada sector. Los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, dentro del proceso de reestructuración a que se refiere el escrito de consulta, se plantea el supuesto de hecho de una donación de participaciones con derecho a exención en el Impuesto sobre el Patrimonio y posterior aportación de las mismas en canje de valores a la sociedad holding de nueva creación. La cuestión se centra en determinar si esa aportación afectaría al requisito de mantenimiento de la adquisición tal y como exige el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, apartado y letra de aplicación en virtud de lo dispuesto en el apartado 6 del mismo precepto, referido a la reducción en caso de transmisiones gratuitas “inter vivos”.
Dando por supuesto tanto la exención de las participaciones, como el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, según se afirma en el escrito, el epígrafe 1.3.f) de la resolución 2/1999, de 23 de marzo, de la Dirección General de Tributos, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en materia de vivienda habitual y empresa familiar establece, para supuestos en que los órganos de administración de las entidades en que participe el causahabiente “….realizan una serie de operaciones societarias acogidas al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, resultando de las mismas que, manteniendo el valor de la adquisición, la titularidad se ostenta, no de las acciones heredadas sino de las recibidas a cambio de las mismas, si el valor de adquisición se conserva y se cumplen los demás requisitos previstos en el artículo 20 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el causahabiente no perdería la reducción practicada.”
Este criterio es plenamente aplicable a las adquisiciones gratuitas “inter vivos” a que se refiere el artículo 20.6, por lo que, en definitiva, la aportación de las participaciones donadas a la sociedad de nueva creación no afectará al requisito de permanencia exigido en la Ley siempre que se mantenga el valor por el que se aplicó en su momento la reducción establecida en dicho artículo y apartado.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-3, 83-5 y 94