La aportación no dineraria de inmuebles y elementos afectos a actividad de arrendamiento reúne los requisitos del art. 87 LIS para acceder al régimen especial (art. 76 c.p.v.): constituye rama de actividad conforme al art. 76.4 (conjunto de elementos patrimoniales que forman unidad económica autónoma), existe motivo económico válido en la reorganización, la entidad receptora es residente en territorio español con los bienes afectos a ella, y se alcanza la participación mínima del 5%. Resulta de aplicación el régimen fiscal especial del Título VII, Capítulo VII LIS, que permite diferir la tributación por la ganancia patrimonial derivada de la aportación. Las participaciones resultantes de la nueva entidad cumplen requisitos para la exención en Impuesto sobre el Patrimonio si se mantiene la participación mínima durante el período de tenencia legal.
Hechos
La persona física consultante desarrolla una actividad empresarial de alquiler de bienes inmuebles, comprendiendo tanto viviendas como locales de negocios; encontrándose dada de alta censal en los epígrafes 8611 y 8612 del IAE.
Para la ordenación de la actividad, cuenta con una persona empleada, con contrato laboral y a jornada completa. La persona empleada es el hijo de la consultante, quien es independiente económicamente y no convive con la consultante.
Asimismo, la actividad lleva una contabilidad ajustada al Código de Comercio.
Existen préstamos hipotecarios con saldos pendientes que constituyen deudas afectas a la actividad.
En el ejercicio 2021, los ingresos de explotación obtenidos en la actividad ascendieron a más de 300.000 euros.
La consultante tiene una edad de 69 años y planea jubilarse, aportar la rama de actividad de alquiler inmobiliario a una sociedad de nueva creación, dar entrada a su hijo como socio de la nueva entidad y nombrarle administrador único para que sea el hijo quien ejerza las funciones de dirección en la nueva sociedad.
Asimismo, se plantea que inicialmente sea también su hijo la persona contratada a jornada completa por la nueva sociedad para gestionar la actividad de alquileres.
Cuestión planteada
- Si existen motivos económicos válidos en la aportación no dineraria, a los efectos del artículo 89.2 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.
- Si existe rama de actividad a los efectos del artículo 76.4 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.
- Si resulta de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Título VII, Capítulo VII, de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, a la aportación no dineraria objeto de consulta.
- Si se cumplen los requisitos para aplicar la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de las participaciones de la entidad de nueva creación.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea la realización de una operación consistente en la aportación por parte de la persona física consultante de la totalidad de los inmuebles y demás elementos afectos a su actividad económica, consistente en el alquiler de bienes inmuebles, a una sociedad de nueva creación.
Al respecto, el artículo 87 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) (…)
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en la letra c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio o legislación equivalente.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio o legislación equivalente”.
Por su parte, el concepto de rama de actividad se encuentra regulado en el artículo 76.4 de la LIS, que dispone que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de rama de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS.
En el caso descrito en el escrito de consulta, la persona física consultante pretende aportar la totalidad de los bienes inmuebles y demás elementos (activos y pasivos) afectos a su actividad económica de arrendamiento, con contabilidad ajustada al Código de Comercio, incluyendo el personal asalariado, a una sociedad de nueva creación.
Dado que los elementos patrimoniales que van a ser objeto de aportación a la sociedad mercantil dicen estar afectos a la actividad de arrendamiento, para que dicha actividad tenga la consideración de actividad económica será necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 27.2 de la LIRPF, en virtud del cual:
“A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa”.
De acuerdo con el citado precepto, para que el arrendamiento de inmuebles se realice como actividad económica será necesario que se cuente para su ordenación con una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.
La finalidad de este artículo es establecer unos requisitos mínimos para que la actividad de arrendamiento de inmuebles pueda entenderse como una actividad empresarial, requisitos que inciden en la necesidad de una infraestructura mínima, de una organización de medios empresariales, para que esta actividad tenga tal carácter.
En el presente supuesto, la consultante manifiesta que la persona contratada con contrato laboral y a jornada completa es su hijo, con quien no convive, siendo éste independiente económicamente. En la medida en que el referido contrato se ajuste a lo dispuesto en la legislación laboral, el hijo de la consultante podrá ser considerado como persona empleada, a los efectos del artículo 27.2 de la LIRPF, siempre y cuando esté dedicado a jornada completa a la actividad arrendaticia.
En tal supuesto, el conjunto de elementos aportados por la persona física consultante conformaría una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica y, por ende, una rama de actividad, puesto que manifiesta contar con los medios materiales y humanos necesarios para el desarrollo de dicha actividad. Adicionalmente, la persona física, de acuerdo con lo señalado en el escrito de consulta, lleva su contabilidad ajustada a lo dispuesto en el Código de Comercio.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido parece determinar la existencia de una explotación económica en los términos antes señalados, es decir, un conjunto capaz de operar por sus propios medios en sede de la persona física transmitente, y dicho patrimonio se transmite a la entidad adquirente (la sociedad de nueva creación), de tal manera que ésta pueda seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación de aportación de rama de actividad a que se refiere la consulta, siempre que la persona física lleve su contabilidad conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio, cumpliría los requisitos establecidos en los artículos 76.4 y 87.2 de la LIS para acogerse al régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos y requisitos establecidos en dicha normativa.
Finalmente, junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 28.3 de la LIRPF para la afectación de elementos patrimoniales:
“3. La afectación de elementos patrimoniales o la desafectación de activos fijos por el contribuyente no constituirá alteración patrimonial, siempre que los bienes o derechos continúen formando parte de su patrimonio.
Se entenderá que no ha existido afectación si se llevase a cabo la enajenación de los bienes o derechos antes de transcurridos tres años desde ésta”.
En consecuencia, para la aplicación del régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS los inmuebles a aportar deberán estar afectos a la actividad económica de arrendamiento durante al menos tres años antes de su aportación a la sociedad.
Todo lo anterior son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
En caso de resultar de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, en el ámbito de la sociedad adquirente, se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en el transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la operación, tal y como señala el artículo 78 de la LIS:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)
3. En aquellos casos en que no sea de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se tomará el valor que proceda de acuerdo con el artículo 17 de esta Ley”.
Por lo que se refiere a la persona física aportante, en caso de resultar de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, no deberá integrar renta alguna en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como consecuencia de dicha aportación, y las participaciones recibidas como consecuencia de dicha operación conservarán a efectos fiscales los valores y fechas de adquisición que tenían los elementos patrimoniales aportados.
En efecto, el artículo 37.1.d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante, LIRPF), establece que en el caso de aportaciones no dinerarias a sociedades, “…la ganancia o pérdida se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición de los bienes o derechos aportados y la cantidad mayor de las siguientes:
Primera: El valor nominal de las acciones o participaciones sociales recibidas por la aportación o, en su caso, la parte correspondiente del mismo. A este valor se añadirá el importe de las primas de emisión.
Segunda. El valor de cotización de los títulos recibidos en el día en que se formalice la aportación o el inmediato anterior.
Tercera. El valor de mercado del bien o derecho aportado.
El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los títulos recibidos como consecuencia de la aportación no dineraria”.
No obstante, el apartado 3 de dicho artículo 37 de la LIRPF, establece que “Lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”.
Por último, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen fiscal reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
En el supuesto planteado en el escrito de consulta, la persona física consultante manifiesta tener 69 años y, proyecta realizar la operación de aportación con el fin de planificar su jubilación, transmitiendo la rama de actividad arrendaticia a una sociedad de nueva creación para dar entrada en el capital de la sociedad beneficiaria, a su hijo, que era la persona contratada con contrato laboral y a jornada completa para llevar a cabo la actividad de arrendamiento. Dado que la nueva entidad beneficiaria se subrogará en el referido contrato laboral, tras la referida aportación, la misma persona será socio, administrador único y trabajador de la sociedad. No existe información acerca de la manera en que la consultante pretende dar entrada a su hijo en el capital de la nueva mercantil ni qué porcentaje de participación ostentará sobre la misma.
En todo caso, todo lo anterior deberá tomarse en consideración, por parte de los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, a los efectos de determinar cuál es el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración planteada.
IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO
En relación con la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio (en adelante, IP) de las participaciones en la nueva entidad, el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, (en adelante, LIP), establece la exención en los términos siguientes:
“Artículo 4. Bienes y derechos exentos.
Estarán exentos del impuesto:
(…)
Ocho.
Uno. (…)
Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1.º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.”.
Por lo tanto, para que la persona física consultante pueda aplicar la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de las participaciones de las que será titular en la entidad de nueva creación se deben cumplir las condiciones previstas en el artículo 4.Ocho.Dos de la LIP.
En primer lugar, en relación con el requisito previsto en la letra a), esto es, si dicha entidad tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario o si, por el contrario, realiza una actividad económica, el precepto establece que “para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas”. A este respecto se hace remisión al análisis del artículo 27.2 de la LIRPF realizado con anterioridad.
Por otro lado, de acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta se cumpliría la condición prevista en el apartado b) del artículo 4.Ocho.Dos de la LIP, ya que la consultante, junto con su hijo, serían titulares de forma conjunta del 100 por cien de las participaciones de la entidad de nueva creación.
Finalmente, en relación con el último de los requisitos para el acceso a la exención, esto es, el previsto en la letra c) referente a las “funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal”, según el escrito de consulta es el hijo de la consultante, también socio de la entidad, el que ejercerá estas funciones en la nueva sociedad, mediante el cargo de administrador único. De acuerdo con los preceptos transcritos, cuando la participación en la entidad es conjunta con alguna de las personas que integran el grupo de parentesco, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deben de cumplirse al menos en una de las personas del citado grupo, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención. Por lo tanto, el presente caso, el requisito se entendería cumplido en el grupo de parentesco.
Con relación a las funciones de dirección, como ha señalado este centro directivo en reiteradas resoluciones de la Dirección General de Tributos en respuesta a consultas vinculantes (V1353-13, de 19 de abril de 2013, V1155-14, de 28 de abril de 2014 y V4736-16, de 10 de noviembre de 2016, entre otras), el listado de cargos previsto en el párrafo 2 del art.5.1.d) del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, es a título ejemplificativo de las funciones que se consideran de dirección. En consecuencia, y como ha señalado el Tribunal Supremo al recoger la doctrina de este centro directivo en STS, Sala de lo Contencioso, de 18 de enero de 2016 (ROJ: STS 15/2016, recurso de casación para la unificación de doctrina 2316/2015, FJ 5º), lo relevante no es tanto la denominación del cargo, sino que dicho cargo implique funciones de administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la correspondiente organización. La apreciación de esta última cuestión por tratarse de una cuestión fáctica, corresponderá a la Administración tributaria gestora competente.
Por lo tanto, en el presente caso, de la información facilitada parece que las funciones que desempeñará el hijo de la consultante en la entidad implicará el ejercicio de las funciones propias de dirección en la misma, dando cumplimiento a lo previsto en el apartado c) del artículo 4.Ocho.Dos de la LIP – siempre y cuando se cumplan las condiciones de retribución previstas en la ley, de las que no se ofrece información – y no las propias de gestión de la actividad de arrendamiento como empleado con contrato laboral y a jornada completa que exige el artículo 27.2 de la LIRPF para que la actividad de arrendamiento pueda considerarse una actividad económica. En cualquier caso, estas funciones – funciones directivas y gestión de la actividad de arrendamiento – no pueden recaer en una misma persona, ya que el artículo 27.2 LIRPF exige que exista un contrato laboral – de acuerdo con la normativa vigente en esta materia – y que sea a jornada completa – no pudiéndose compatibilizar con el ejercicio de otras funciones en esta u otra entidad – percibiendo una remuneración por la prestación a la entidad de servicios propios de su actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, y, por tanto, distintos de los derivados del ejercicio de funciones directivas. No entendiéndose cumplido este requisito, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 13 de noviembre de 2008, recurso de casación 2578/2004, ROJ: STS 7060/2008; sentencia de 11 de marzo de 2010, recurso de casación 10315/2003, ROJ: STS 2629/2010; por todas), cuando se suscriba un contrato laboral de alta dirección y se desempeñen únicamente las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad propias de dicho cargo, por cuanto su “vínculo con la sociedad es exclusivamente de naturaleza mercantil y no laboral, porque la naturaleza jurídica de las relaciones se define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes”.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-4, 87-1, 87-2 y 89-2