La posesión del 65% de participación en la sociedad S constituye un supuesto de dirección o control indirecto de terceros que impide la aplicación del régimen fiscal especial de la AIE conforme al artículo 48.5 TRLIS. El requisito de no dirigir o controlar directa o indirectamente las actividades de socios o terceros es esencial para mantener la fiscalidad privilegiada de la agrupación, condicionando su inaplicabilidad al ejercicio fiscal en que se mantenga tal participación mayoritaria.
Hechos
La entidad consultante es una Agrupación de Interés Económico (AIE en adelante), cuya actividad consiste en promover la internacionalización de sus empresas partícipes, ya sea mediante inversión directa, exportación o transferencia tecnológica de los productos de hormigón, materiales de construcción y la realización de servicios u otras actividades relacionadas con la construcción.
Los actuales miembros de la AIE son dos sociedades del sector de la construcción A (66,67%) y B (33,33%).
Tras haber iniciado un proyecto en Libia y haber resultado fallido por las causas internas del país, actualmente la AIE está centrada en un proyecto de mucha envergadura en Senegal. El proyecto consiste en la construcción de una fábrica de prefabricados de hormigón, una explotación de áridos calizos y la instalación de una planta de hormigón móvil.
Todos los procesos administrativos en el país donde se realiza, Senegal, son complejos y de larga tramitación. Por ello, y dentro del largo proceso y por requerimientos del país se tuvo que constituir una sociedad en Senegal (S), en la que participa AIE (65%). El resto del capital social de S pertenece a un socio local y otro socio.
Los trabajos que realiza AIE son promover todo el proyecto gracias a los conocimientos técnicos de sus socios, así como encargarse de la compra de la maquinaria y su exportación a Senegal.
La sociedad S realizará todo el proyecto de construcción de la fábrica de prefabricados de hormigón, la explotación de áridos calizos y la instalación de la planta de hormigón móvil.
La actividad de S es diferente a la actividad realizada por los socios de la AIE, aunque son auxiliares y complementarias del sector construcción, al que pertenecen.
La posesión del 65% de la participación de la sociedad S permite a la AIE el control y dirección de dicha sociedad.
Cuestión planteada
Si la posesión por parte de la AIE del 65% de S, le impide a la entidad consultante aplicar el régimen fiscal especial de las agrupaciones de interés económico.
Contestación
La Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, establece el régimen sustantivo aplicable a este tipo de entidad, la cual según se dispone en su exposición de motivos, “constituye una nueva figura asociativa creada con el fin de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros”. Asimismo, en el apartado 1 del artículo 2 de la misma Ley se establece de nuevo la finalidad de este tipo de entidades, “facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios”, puntualizando el artículo 3.1 que, “el objeto de la Agrupación de Interés Económico se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios”.
Por su parte, la normativa fiscal no establece requisitos específicos para la agrupación de interés económico. En este sentido, precisamente, el artículo 48 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula un régimen fiscal especial para “las agrupaciones de interés económico reguladas por la Ley 12/1991, de 29 de abril, de agrupaciones de interés económico, (…)”.
El apartado 5 del mencionado artículo 48 del TRLIS, establece que “este régimen fiscal no será aplicable en aquellos períodos impositivos en que se realicen actividades distintas de las adecuadas a su objeto o se posean, directa o indirectamente, participaciones en sociedades que sean socios suyos, o dirijan o controlen, directa o indirectamente, las actividades de sus socios o de terceros”.
Y en la misma línea el artículo 3.2 de la Ley 12/1991 dispone que “La Agrupación no podrá poseer directa o indirectamente participaciones en sociedades que sean miembros suyos, ni dirigir o controlar directa o indirectamente las actividades de sus socios o de terceros”.
Por tanto, a efectos tributarios, el régimen fiscal establecido en el artículo 48 del TRLIS será de aplicación a la agrupación de interés económico constituida de conformidad con la Ley 12/1991, en la medida en que realice efectivamente las actividades adecuadas a su objeto social y se cumplan los demás requisitos establecidos en la citada Ley.
Entre otros requisitos, y de conformidad con la normativa expuesta con anterioridad, el régimen fiscal establecido en el artículo 48 del TRLIS exige que la AIE no dirija o controle directa o indirectamente las actividades de sus socios o de terceros.
Puesto que los datos de la consulta afirman que la posesión del 65% de la participación de la sociedad S permite a la AIE el control y dirección de dicha sociedad, la entidad consultante no se podrá acoger al régimen especial de Agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de uniones temporales de empresas, regulado en el capítulo I del título VII del TRLIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 48