El régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS resulta de aplicación al canje de valores cuando concurren dos requisitos cumulativos: (i) la operación configura un canje según el artículo 76.5 LIS (adquisición de mayoría o ampliación de participación mayoritaria mediante emisión de valores con compensación dineraria no superior al 10%), y (ii) los socios cumplen el requisito residencial del artículo 80.1.a LIS (residencia en España, UE, o terceros países siempre que los valores sean de entidad española). La DGT confirma que, satisfechas estas condiciones, las rentas generadas no se integran en base imponible.
Hechos
La familia consultante se encuentra formada por cuatro unidades familiares, la unidad PF1, PF2, PF3 y PF4.
En la actualidad es propietaria de un grupo de empresas de primer orden a nivel nacional e internacional en el sector hortofrutícola, centrando su actividad fundamentalmente, en el desarrollo de la agricultura subtropical e intensiva. Las entidades que desarrollan su actividad en el sector hortofrutícola son:
-La entidad X1, constituida como sociedad agraria de transformación, centra su actividad en la conservación, manipulación, transformación, distribución y comercialización de productos hortofrutícolas, tanto en mercados nacionales como extranjeros, en especial el tomate y el pepino holandés.
-La entidad X2, que centra su actividad en la compra, producción, manipulación y venta de todo tipo de productos hortofrutícolas, especialmente del tomate y de los productos subtropicales, dirigiendo su producción tanto al mercado nacional como al extranjero.
-La entidad X3, que centra su actividad en la explotación agrícola de fincas, propias y de terceros, compra, manipulación, comercialización y mediación de toda clase de productos agrícolas, así como en el transporte de los mismos.
Por otra parte, el Grupo familiar mencionado es titular de diversas entidades que desarrollan su actividad en el sector inmobiliario. En concreto, son las siguientes entidades:
-La entidad Y1, que centra su actividad en la promoción inmobiliaria, encontrándose las promociones en curso paralizadas en la actualidad, dada la situación económica del mercado inmobiliario.
-La entidad Y2, que centra su actividad en la promoción inmobiliaria destinando en la actualidad parte de la promoción inmobiliaria desarrollada al alquiler con opción de compra, contando, para ello, con una persona contratada con contrato laboral y a jornada completa. Esta entidad participa de forma mayoritaria en el capital de la entidad YY sociedad dedicada a su vez a la actividad inmobiliaria.
-La entidad Y3, que centra su actividad en la promoción inmobiliaria, encontrándose las promociones en curso paralizadas en la actualidad dada la situación económica del mercado inmobiliario.
El grupo de entidades propiedad del grupo familiar ha experimentado en los últimos años un crecimiento de su tamaño y volumen de actividad, que ha llevado a poner de manifiesto la conveniencia de realizar las siguientes operaciones de reestructuración:
1º) Operación de canje de valores de la totalidad de las participaciones sociales titularidad de los miembros del Grupo familiar, representativas del capital social de las entidades del Grupo Hortofrutícola y del Grupo Inmobiliario respectivamente, a dos entidades de nueva creación NEWCO1 y NEWCO2, recibiendo cada una de ellas las participaciones aportadas referidas a cada sector de actividad.
No obstante lo anterior, con carácter previo a la aportación de los resguardos nominativos representativos del capital social de la entidad X1, se procedería a transformar la entidad en una sociedad de responsabilidad limitada. La citada transformación se llevaría a cabo siempre y cuando no afectara negativamente a las subvenciones y ayudas percibidas por la entidad, cuestión sometida actualmente al criterio de las consejerías correspondientes. En caso que la operación de transformación proyectada tuviera incidencia negativa en las ayudas concedidas, la entidad X1 mantendría su forma jurídica actual, así como su estructura accionarial, y no sería objeto de aportación a la sociedad Holding de nueva creación.
2º) Operación de aportación no dineraria de las participaciones representativas del capital social de las sociedades Holding de nueva creación NEWCO1 y NEWCO2, recibidas por cada unidad familiar en la fase anterior, a una sociedad familiar de nueva constitución, titularidad de cada rama familiar, respectivamente.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Lograr una estructura que permita y favorezca la efectiva implementación del Protocolo Familiar, cuyo desarrollo se encuentra actualmente en marcha, a través de una única sociedad para cada sector, estableciendo normas de índole mercantil y civil que rijan la administración y/o disposición del patrimonio común de la Familia.
-Independizar las líneas de negocio desarrolladas por las entidades de los Grupo Hortofrutícola e Inmobiliario, evitando así interferencias e ineficiencias entre ambos sectores desde el punto de vista comercial, productivo y administrativo, delimitando, a su vez, la responsabilidad asociada a ambas líneas de negocio.
-Acometer un proceso de reorganización administrativa que permita concentrar en las dos sociedades Holding los medios humanos y materiales destinados a la prestación de servicios corporativos a las entidades filiales consiguiendo una gestión eficiente de los recursos del Grupo.
-Potenciar la imagen del Grupo a través de la concentración de todo el patrimonio de la Familia en dos sociedades diferenciadas en función de la actividad desarrollada por las entidades objeto de aportación.
-Centralizar en las sociedades Holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas, para financiar los nuevos proyectos empresariales de la Familia que pudieran iniciarse en el futuro.
-Canalizar futuras inversiones al margen del negocio de la actividad del sector horto -frutícola e inmobiliario y de manera adecuada a las necesidades y circunstancias propias década una de las ramas familiares.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas de canje de valores y aportación no dineraria se podrían acoger al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
En primer lugar, en relación con las aportaciones de la totalidad de las participaciones sociales, titularidad de los miembros de las personas físicas integrantes de los distintos grupos familiares, representativas del capital social de las entidades del Grupo Hortofrutícola (X1, X2 y X3) y del Grupo Inmobiliario (Y1, Y2 e Y3), hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que las entidades beneficiarias (las entidades de nueva creación NEWCO1 y NEWCO2) adquieran participaciones en el capital social de otras (las entidades X1, X2 y X3 e Y1, Y2 e Y3) que les permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la aportación de las participaciones representativas del capital social de las sociedades Holding NEWCO1 y NEWCO2, hay que señalar lo siguiente:
El artículo 87 de la LIS, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español,, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio o legislación equivalente.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio o legislación equivalente.”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Finalmente, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, por tanto, en la medida en que cada persona física aporte a las distintas entidades de nueva creación, residentes en España una participación representativa superior al 5% del capital de las entidades NEWCO1 y NEWCO2, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el artículo 87 de la LIS anteriormente mencionado.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de:
-Lograr una estructura que permita y favorezca la efectiva implementación del Protocolo Familiar, cuyo desarrollo se encuentra actualmente en marcha, a través de una única sociedad para cada sector, estableciendo normas de índole mercantil y civil que rijan la administración y/o disposición del patrimonio común de la Familia.
-Independizar las líneas de negocio desarrolladas por las entidades de los Grupo Hortofrutícola e Inmobiliario, evitando así interferencias e ineficiencias entre ambos sectores desde el punto de vista comercial, productivo y administrativo, delimitando, a su vez, la responsabilidad asociada a ambas líneas de negocio.
-Acometer un proceso de reorganización administrativa que permita concentrar en las dos sociedades Holding los medios humanos y materiales destinados a la prestación de servicios corporativos a las entidades filiales consiguiendo una gestión eficiente de los recursos del Grupo.
-Potenciar la imagen del Grupo a través de la concentración de todo el patrimonio de la Familia en dos sociedades diferenciadas en función de la actividad desarrollada por las entidades objeto de aportación.
-Centralizar en las sociedades Holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas, para financiar los nuevos proyectos empresariales de la Familia que pudieran iniciarse en el futuro.
-Canalizar futuras inversiones al margen del negocio de la actividad del sector horto -frutícola e inmobiliario y de manera adecuada a las necesidades y circunstancias propias década una de las ramas familiares.
Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 76.5, 87 y 89.2