La fusión inversa se acoge al régimen especial fusiones (capítulo VIII, título VII TRLIS) si cumple simultáneamente: (i) requisitos mercantiles conforme Ley 3/2009; (ii) transmisión en bloque del patrimonio social con disolución sin liquidación y atribución de valores a socios (art. 83.1 TRLIS); (iii) compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal. Las rentas derivadas de la transmisión de la participación de la entidad transmitente en la adquirente no integran base imponible (art. 89.4 TRLIS), incluso si se hubiera renunciado al régimen.
Hechos
La entidad consultante A, es una sociedad Holding cuyos ingresos provienen principalmente de sus funciones de administrador de las sociedades participadas y de ciertas inversiones financieras.
Las filiales son las siguientes:
-La entidad B, en la que participa en un 100% y cuya actividad principal es el alquiler de viviendas y de locales industriales. Asimismo realiza la actividad de guarda y custodia de vehículos y de compra y venta de inmuebles, aunque esta actividad le ha generado unos ingresos mínimos en los dos últimos años, debido a la actual situación de crisis económica, especialmente en el sector inmobiliario.
La sociedad B posee la mayor parte de los activos operativos del Grupo empresarial.
-La sociedad C, en la que la entidad A también participa en un 100% y cuya actividad principal es la compra venta de inmuebles.
-La entidad D, en la que participa en un 100% y cuya actividad principal es la compra venta de inmuebles.
La totalidad de las participaciones de la entidad pertenecen a un grupo familiar.
Se pretende la realización de dos operaciones de reestructuración, en concreto:
1º) Se pretende que la actual sociedad holding A sea absorbida por la sociedad B, de esta manera la sociedad B pasará a ser socia única de las sociedades C y D, y los socios personas físicas pasarán a poseer directamente la sociedad B, que es la que posee la mayor parte del patrimonio inmobiliario dedicado a la actividad de alquiler.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Conseguir que los tres socios pasen a participar directamente en la sociedad que posee la mayor parte del patrimonio familiar dedicado a la actividad de arrendamiento y facilitar el relevo generacional.
-Evitarse costes innecesarios relativos a cambios registrales de titularidad.
-Gestionar de forma independiente los inmuebles puesto que éstos han sido adquiridos para su posterior venta y no para el mercado de alquiler.
2º) Se pretende realizar una operación de escisión total de la sociedad B, mediante su disolución sin liquidación y la división del patrimonio social en dos partes que se transmitirán en bloque a dos nuevas sociedades, a las cuales se les asignaría:
-Sociedad E: ciertos inmuebles y activos financieros, así como los pasivos directamente relacionados con los activos asignados y las participaciones de la sociedad C.
-Sociedad F: ciertos inmuebles y activos financieros, así como los pasivos directamente relacionados con los activos asignados y las participaciones de la sociedad D.
Con el fin de que ambas sociedades tengan el mismo valor, algún inmueble se deberá asignar a ambas sociedades en proindiviso.
La escisión planteada se trataría de una escisión total proporcional, puesto que los socios de la entidad escindida participarían en la misma proporción en las dos sociedades beneficiarias.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Simplificar la sucesión futura y facilitar el relevo generacional evitando conflictos entre los hijos del socio mayoritario del Grupo empresarial.
-Cada sociedad sería dirigida de forma diferenciada asumiendo cada hija la dirección de una sociedad, lo que permitiría una gestión y toma de decisiones mucho más dinámica e independiente, sin diferencias de criterio y posibles conflictos entre las hijas.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
1º) Operación de fusión inversa:
En primer lugar, se plantea la realización de una operación consistente en la fusión de la sociedad consultante A por parte de la entidad B (fusión inversa), al respecto hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aún cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
2º) Operación de escisión total.
Se plantea la realización de una operación de escisión total de la entidad B mediante la división de su patrimonio social en dos partes que se transmitirían a dos nuevas sociedades E y F.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión se realiza con la finalidad de que los socios pasen a participar directamente en la sociedad B con el fin de facilitar el relevo generacional. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la operación de escisión total ésta se realiza con la finalidad de simplificar la sucesión futura y facilitar el relevo generacional evitando conflictos entre las hijas del socio mayoritario del Grupo empresarial y permitir que cada sociedad beneficiaria sea dirigida de forma diferenciada asumiendo cada hija la dirección de una sociedad lo que permitiría una gestión y toma de decisiones mucho más dinámica e independiente sin diferencias de criterio y posibles conflictos entre las hijas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, art: 83.1.a), 83.2.1º.a) y 96.2