La excepción al artículo 108 LMV resulta de aplicación cuando se transmiten valores no admitidos a negotiación en mercado secundario oficial y concurre ánimo de elusión tributaria respecto a la transmisión de inmuebles radicados en España no afectos a actividades empresariales o profesionales (supuestos a, b o c del apartado 2). La operación de canje de valores tributa en ITP/AJD conforme a las reglas de transmisión onerosa de bienes inmuebles si se acredita tal intención elusiva o, salvo prueba en contrario, se presume cuando se obtiene control de entidad cuyo activo sea al menos 50% inmuebles no afectos, cuando se obtiene control mediato de tal entidad, o cuando los valores proceden de aportación de tales inmuebles sin intervalo temporal suficiente.
Hechos
El Grupo S está constituido por un conjunto de sociedades de inversión y gestión de activos a nivel internacional, y constituye uno de los mayores inversores inmobiliarios en Europa. El área de inversiones inmobiliarias del Grupo dispone de una gran variedad de productos y fondos de inversión. Uno de los fondos gestionados por el Grupo S es el fondo L.
Por otra parte, las entidad consultantes B, C, A, E y R, participadas íntegra e indirectamente por L, son sociedades unipersonales residentes en España, siendo sus socios únicos una serie de sociedades holandesas (en el caso de las entidades B, C, A y E) y una alemana en el caso de la entidad R. A su vez, las sociedades holandesas y la sociedad alemana señaladas están íntgramente participadas por una sociedad luxemburguesa S (íntegramente participada por L). Adicionalmente, la sociedad L participa al 100% en el capital de la sociedad P, sociedad luxemburguesa.
El objeto social de las sociedades consultantes es la adquisición, promoción y venta de propiedades inmobiliarias así como la tenencia de propiedades inmobiliarias para su explotación en régimen de arrendamiento, usufructo y cualquier otra atribución de derechos.
En la actualidad, las circunstancias financieras de las sociedades dependientes del Fondo exigen la refinanciación de las deudas preexistentes. En este sentido, un sindicato de bancos internacionales ha accedido a la refinanciación de dichas deudas bajo la exigencia de que tales sociedades aborden un proceso de reestructuración a nivel mundial.
Las sociedades dependientes del Fondo tienen previsto abordar la siguiente operación de reestructuración:
1. En primer lugar, el proceso de reestructuración se iniciaría mediante la ejecución de un canje de valores en virtud del cual la entidad P adquiriría la participación en el capital social de las entidades holandesas y alemana. Como resultado de la operación de canje de valores, la entidad P sería titular del 100 por 100 del capital social de las entidades holandesas y alemana, e, indirectamente del 100% del capital social de las entidades consultantes. A su vez, la entidad S paprticipará en el capital de P.
2. En segundo lugar, el Fondo adquiriría los valores propiedad de S, representativos del capital social de P. Como resultado de esta última operación, la titularidad de P sería similar a la situación previa a la operación de canje de valores, es decir, dicha sociedad estaría íntegramente participada por el Fondo con posterioridad a dicha operación. La entidad P es una entidad cuyo activo no está constituido en más del 50 por cien por bienes inmuebles radicados en España y el porcentaje de participación en su capital social adquirido por el Fondo es un porcentaje poco significativo.
3. En tercer lugar, se ejecutaría una operación de fusión por absorción de las sociedades consultantes, siendo la entidad R la sociedad absorbente y el resto de sociedades consultantes B, C, A y E las sociedades absorbidas.
4. En último lugar, se procedería a la disolución de las sociedades holandesas y alemana, que constituyen los socios de la entidad resultante de la fusión de las sociedades consultantes, es decir, la entidad R. Como resultado de la disolución de esas sociedades, la entidad R estaría participada íntegra y directamente por la entidad P.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Organizar de una manera más eficiente las participaciones que los socios únicos de las sociedades consultantes poseen en la actualidad en el capital social de las mismas, mediante su centralización en una única sociedad, P.
-Unificar la planificación y toma de decisiones a través de la entidad R.
-Establecer una estructura razonable y centralizada, de manera que se refuerce la posición financiera de la entidad resultante de la fusión y se permita afrontar nuevos proyectos de inversión, con el fin de garantizar la viabilidad de la actividad inmobiliaria desarrollada por las sociedades consultantes.
-Simplificar la estructura societaria actual, centralizando en la sociedad resultante de la fusión los activos inmobiliarios de las sociedades consultantes, con el fin de obtener una gestión del patrimonio inmobiliario más eficaz, a la vez que un ahorro de costes.
Cuestión planteada
1) Se plantea si a la operación de canje no le resulta de aplicación la excepción a la exención del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
2) Si la operación de fusión descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
3) Si la eventual ganancia derivada de la disolución de las sociedades holandesas y alemana, y consiguiente transmisión de las acciones de las sociedades consultantes, estaría exenta de tributación en España, en aplicación de los Convenios para evitar la doble imposición suscritos por España con los Países Bajos y Alemania, respectivamente.
Contestación
1. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados.
El consultante se plantea si resultaría de aplicación la excepción a la exención del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, que ha quedado redactado en los siguientes términos:
«Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
5 En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
6 En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
7 En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.»
La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha.
Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
1 Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
2 Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Por tanto, a diferencia de la redacción anterior a la modificación operada por la Ley 7/2012, en la que los supuestos de presunción del “animus defraudandi” se establecían de forma objetiva e incondicionada, en la redacción actual la aplicación de los tres supuestos de presunción de elusión queda sometida a dos condicionantes:
Por un lado, los supuestos de presunción establecidos admiten prueba en contrario por lo que, aun concurriendo todos los requisitos establecidos en cualquiera de los tres supuestos establecidos, cabe la posibilidad de que las transmisiones en cuestión no queden exceptuadas de la exención si puede probarse que mediante las mismas no se pretendía eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Por otro lado, los citados supuestos de presunción se establecen “sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior,” lo que supone una remisión al párrafo primero del apartado 2 en el que se establecen los requisitos que, con carácter general, excluyen la aplicación de la exención. Es decir, que, al contrario que en el supuesto anterior, aún sin concurrir ninguno de los requisitos establecidos en los tres supuestos de presunción examinados, las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial y que sean realizadas en el mercado secundario, pueden quedar exceptuadas de la exención siempre que la Administración tributaria pueda probar que mediante tales transmisiones de valores se pretendía eludir el pago de los tributos correspondiente.
Así se deduce de la remisión al primer párrafo en el que se establecen los requisitos generales cuya sola concurrencia determina la exclusión de la exención, con total independencia de que, además, se den o no los presupuestos de hecho de los supuestos de presunción del ánimo elusorio que, como se ha señalado, no tienen más valor que el de dispensar en tales casos a la Administración de probar la exentencia del mismo.
En cuanto a la operación de canje de valores, parece que no concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos a), b) y c) de dicho apartado, teniendo en cuenta que, con independencia de cual sea la composición de los activos de las sociedades españolas, mueble o inmueble, parece que se trata de bienes afectos a la actividad económica de las entidades y que, según se manifiesta en el escrito de consulta, la operación descrita tiene una motivación económica al margen de cualquier ventaja fiscal que se pueda obtener, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al que esté sujeta. Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se pretenda eludir el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o del Impuesto sobre el Valor Añadido que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión que constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, como ya se ha manifestado anteriormente, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
2. Impuesto sobre Sociedades.
El consultante se plantea la aplicación del régimen especial recogido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS a la operación de fusión planteada en virtud de la cual la entidad R absorbería a las entidades B, C, A y E.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del TRLIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de organizar de una manera más eficiente las participaciones que los socios únicos de las sociedades consultantes poseen en la actualidad en el capital social de las mismas mediante su centralización en una única sociedad, unificar la planificación y toma de decisiones a través de la entidad R, establecer una estructura razonable y centralizada, de manera que se refuerce la posición financiera de la entidad resultante de la fusión y se permita afrontar nuevos proyectos de inversión con el fin de garantizar la viabilidad de la actividad inmobiliaria desarrollada por las sociedades consultantes y simplificar la estructura societaria actual centralizando en la sociedad resultante de la fusión los activos inmobiliarios de las sociedades consultantes con el fin de obtener una gestión del patrimonio inmobiliario más eficaz a la vez que un ahorro de costes. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
3. Impuesto sobre la Renta de No Residentes.
Finalmente, el consultante plantea si la eventual ganancia derivada de la disolución de las sociedades holandesas y alemana, y consiguiente transmisión de las acciones de las sociedades consultantes estaría exenta de tributación en España.
1. Previamente, hay que señalar, que la entidad P adquiriría una participación en el capital social de las entidades holandesas y alemana. Como consecuencia de esta operación de canje la entidad P sería titular del 100 por 100 del capital social de las entidades holandesas y alemana, e indirectamente del 100% del capital social de las entidades consultantes. A su vez, la sociedad S participará en el capital de P.
En el caso planteado en el escrito de consulta, la entidad S puede obtener una ganancia patrimonial por el canje de las acciones que posee de las sociedades holandesas y alemana. Se parte de la hipótesis de que el patrimonio de estas sociedades está constituido exclusivamente por las acciones de las sociedades españolas, cuyo activo, a su vez, se manifiesta que está constituido principalmente por inmuebles situados en territorio español.
Al ser el transmitente de las participaciones en las entidades holandesas y alemana residente en Luxemburgo, resulta aplicable el artículo 13 del Convenio entre el Reino Unido de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anexo, de 3 de junio de 1986. El párrafo segundo del apartado 1 de ese artículo 13 dispone:
“Las ganancias derivadas de la enajenación de participaciones o derechos análogos en una sociedad cuyo activo está compuesto principalmente de bienes inmuebles sitos en un Estado contratante pueden someterse a imposición en este Estado.”
Por tanto, las ganancias obtenidas por la enajenación de las participaciones de las entidades holandesas y alemana podrán someterse a imposición en España y Luxemburgo.
Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1.i) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (TRLIRNR), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de octubre, son rentas obtenidas en territorio español y por tanto están sujetas al Impuesto, las ganancias patrimoniales, entre otros casos:
“1º Cuando deriven de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español.
(...).
3º Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos. En particular, se consideran incluidas:
Las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español.”
Por lo tanto, dada la estructura y composición de patrimonios descrita anteriormente, la posible ganancia patrimonial que se obtenga por el cambio de titularidad de las acciones estará sujeta al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, de acuerdo con la normativa citada, al derivar de un activo constituido indirectamente por bienes inmuebles.
A su vez, si el activo de las entidades cuyas participaciones se transmiten, está constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles en territorio español, como se desprende del escrito de consulta, no será de aplicación la exención recogida en el artículo 14.1.c) del TRLIRNR, debido a lo dispuesto en su párrafo 2º. El apartado c) determina que están exentas las siguientes rentas:
“c) Los intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 23.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles, obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones, participaciones u otros derechos en una entidad en los siguientes casos:
1º Cuando el activo de dicha entidad consista principalmente, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en territorio español.
2º Cuando, en algún momento, durante el período de 12 meses precedente a la transmisión, el contribuyente haya participado, directa o indirectamente, en al menos el 25 por 100 del capital o patrimonio de dicha entidad.”
En relación con la aplicación del régimen especial al que se hace referencia en el escrito de consulta, el apartado 2.a) de la disposición derogatoria única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias, se mantiene vigente después de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residente, a cuyo tenor:
“2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:
a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.
(...).”
Por tanto, los regímenes especiales previstos hoy en el título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, son de aplicación a las personas o entidades no residentes en territorio español, en la medida que en el propio régimen especial esté prevista su aplicación y se cumplan las condiciones señaladas en los mismos.
2. Por otra parte, el Fondo va a adquirir a la entidad S su participación en la entidad P.
De nuevo se produce una ganancia patrimonial, en este caso también en la entidad S, por la venta de participaciones en la entidad P, en cuyo patrimonio se encuentran ahora las acciones de las sociedades españolas. Ahora bien, en este caso parece que el patrimonio de la entidad P no está constituido principalmente por inmuebles en España, por lo que no se trataría de una renta que se considere obtenida en España conforme al artículo 13.1.i) 3º del TRLIRNR.
3. En tercer lugar, se ejecutaría una operación de fusión por absorción de las sociedades consultantes, siendo la entidad R la sociedad absorbente y el resto de sociedades consultantes B, C, A y E las sociedades absorbidas.
Al producirse la fusión por absorción se producirá una alteración patrimonial en cada una de las sociedades titulares de las acciones de las sociedades absorbidas, puesto que se considera que pasan de poseer acciones de las sociedades absorbidas, a poseer acciones de la absorbente, no parece que se produzca ninguna alteración patrimonial en la sociedad alemana.
En relación con las sociedades holandesas resulta aplicable el Convenio entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, de 16 de junio de 1971.
El artículo 14 del citado Convenio recoge en su apartado 4 lo siguiente:
“Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los números 1, 2 y 3 sólo pueden someterse a imposición en el Estado en que reside el transmitente.”
Puesto que las acciones transmitidas no se encuentran en ninguno de los apartados citados la ganancia patrimonial sólo se someterá a imposición en Holanda, quedando exenta en España por aplicación de dicho Convenio.
4. Disolución de las entidades holandesas y alemana, quedando así la única sociedad resultante de la fusión anterior en España directamente participada por la entidad P.
Con carácter general, la disolución de una sociedad constituye un supuesto de alteración patrimonial, por transmisión de elementos patrimoniales a los socios, que puede generar rentas a efectos fiscales, tanto para el socio como para la sociedad.
De los comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE al artículo 13, ganancias patrimoniales, se deduce que si nada se especifica expresamente en el convenio bilateral los beneficios de la disolución de una sociedad tendrán el tratamiento que a los mismos se dé en la legislación interna del Estado donde se origina la renta.
-Ganancia para el socio.
En este caso, la disolución puede producir una ganancia o pérdida en la entidad S titular de las acciones de las sociedades holandesas y alemana que se disuelven. Por lo tanto resultaría aplicable el Convenio hispano Luxemburgués.
Este Convenio establece en su artículo 13 reglas precisas de atribución de la potestad tributaria entre los dos Estados para las ganancias patrimoniales, en función del bien de que procedan. Sin embargo, no contienen una definición de qué se entiende por ganancia patrimonial, por lo que se habrá de estar a lo establecido en la legislación interna.
Dada la condición de no residente del accionista único, la cuestión se analizará desde la perspectiva de la legislación interna sobre no residentes, contenida en el TRLIRNR citado. De acuerdo con el artículo 13.3 del citado Texto la calificación fiscal de las rentas se hará conforme a los criterios establecidos en la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas y modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF).
Concretamente, el artículo 33 de la LIRPF define las ganancias y pérdidas patrimoniales como las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que se califiquen como rendimientos.
Posteriormente, el artículo 37.1.e) de la LIRPF establece que en los casos de disolución de sociedades se considerará ganancia o pérdida patrimonial para el socio la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición del título o participación de capital que corresponda.
En consecuencia, y a la vista de las anteriores consideraciones, la calificación que corresponde al supuesto consultado es la de ganancia patrimonial.
El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 13 del Convenio con Luxemburgo dispone:
“Las ganancias derivadas de la enajenación de participaciones o derechos análogos en una sociedad cuyo activo está compuesto principalmente de bienes inmuebles sitos en un Estado contratante pueden someterse a imposición en este Estado.”
Por tanto, las ganancias que pudieran obtenerse por la sociedad L en la disolución de las sociedades alemana y holandesas podrán someterse a imposición en España, además de en Luxemburgo. También se trataría de una renta que se considera obtenida en España conforme al artículo 13.1.i) 3º del TRLIRNR.
Deberán tenerse en cuenta también en este caso las consecuencias de la anterior aplicación de los regímenes especiales previstos hoy en el título VII del TRLIS, en la medida que en el propio régimen especial esté prevista su aplicación y se cumplan las condiciones señaladas en los mismos.
-Ganancia para la sociedad disuelta.
Las entidades holandesas y alemana que se disuelven transmiten sus elementos patrimoniales a la accionista única L pudiendo generarse una ganancia. Se trata de analizar su posible sujeción en España.
En cuanto a los Convenios para evitar la doble imposición aplicables, respecto a las entidades holandesas el artículo 14 del Convenio hispano holandés establece tributación exclusiva en residencia en relación con las ganancias derivadas de la enajenación de acciones por lo que en relación con las mismas sólo se podría someter a tributación la ganancia en Holanda.
En cuanto a la entidad alemana, en la actualidad, desde el 18 de octubre de 2012, se encuentra en vigor el nuevo Convenio entre el Reino de España y la República Federal de Alemania para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su protocolo, hecho en Madrid el 3 de febrero de 2011 y cuyas disposiciones surtirán efectos en los términos establecidos en el artículo 30 del mismo.
El artículo 13.2 del nuevo Convenio hispano-alemán establece:
“2. Las ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante de la enajenación de acciones o participaciones en una sociedad, o de derechos similares, cuyos activos consistan al menos en un 50 por ciento, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.”
Por tanto, España podría gravar en la sociedad alemana, de acuerdo con la normativa interna, la ganancia que se genere en su disolución siempre que los activos de la sociedad española consistan al menos en un 50 por ciento, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en España.
El artículo 13.1.i) 3º del TRLIRNR considera rentas obtenidas en España las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español.
En consecuencia, España podrá gravar la ganancia que pudiera obtenerse en la disolución de la sociedad alemana en la medida en que el activo de la sociedad española esté constituido al menos en un 50 por ciento, directa o indirecta, en bienes inmuebles situados en España.
Por el contrario, España no podrá gravar la ganancia que pudiera obtenerse en la disolución de la sociedad holandesa.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, del Mercado de Valores art: 108.
TRLIRNR RD Leg 5/2004, arts: 2 y 13
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a) y 96.2