La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS siempre que: (i) cumpla los requisitos mercantiles de fusión conforme a la Ley 3/2009 (transmisión del conjunto del patrimonio social en el momento de la disolución sin liquidación); y (ii) se verifique la concurrencia de motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) distintos de la obtención de ventaja fiscal, conforme al artículo 96.2 TRLIS, siendo determinante el análisis sustantivo del propósito económico real de la operación.
Hechos
La entidad consultante A participa al 100% en la sociedad X. Ambas desarrollan idéntica actividad: la producción, fabricación, tratamiento, comercialización y distribución de productos procedentes, derivados o destinados a la agricultura y ganadería (fertilizantes y abonos, semillas; alimentación animal; sanidad animal y vegetal). A su vez, la sociedad consultante obtiene energía eléctrica a través de una planta de cogeneración.
En la actualidad, la sociedad A se está planteando llevar a cabo una operación de fusión impropia en virtud de la cual absorberá a la sociedad X.
La sociedad X cuenta con bases imponibles negativas de elevada cuantía.
La operación planteada se llevaría a cabo con la finalidad de reestablecer el equilibrio patrimonial en la sociedad X; optimizar la gestión, el control y el seguimiento de las actividades realizadas gracias a la unidad de dirección y a la simplificación de la estructura; racionalizar de los recursos disponibles facilitando la financiación de proyectos, dado que en la actualidad las entidades financieras únicamente conceden crédito a X si la sociedad A garantiza el mismo con su patrimonio empresarial; lograr mayor eficiencia gracias al consiguiente ahorro de costes y facilitar el proceso de consolidación contable.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión planteada puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión se llevaría a cabo con la finalidad de reestablecer el equilibrio patrimonial en la sociedad X; optimizar la gestión, el control y el seguimiento de las actividades realizadas gracias a la unidad de dirección y a la simplificación de la estructura; racionalizar de los recursos disponibles facilitando la financiación de proyectos, dado que en la actualidad las entidades financieras únicamente conceden crédito a X si la sociedad A garantiza el mismo con su patrimonio empresarial; lograr mayor eficiencia gracias al consiguiente ahorro de costes y facilitar el proceso de consolidación contable.
Por otra parte, de la información facilitada en el escrito de consulta, se desprende que la sociedad absorbida X cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar de cuantía significativa. No obstante lo anterior, dado que tanto la sociedad X (absorbida) como la sociedad absorbente (A), son sociedades operativas que desarrollan una idéntica actividad, la cual continuaría siendo desarrollada por la sociedad A con posterioridad a la operación de fusión, puede considerarse que la existencia de las mencionadas bases imponibles negativas pendientes de compensar no es relevante a los efectos de valorar los motivos económicos de la operación de fusión planteada.
En definitiva, los motivos económicos alegados por el consultante pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En todo caso, el derecho a la compensación, en sede de la sociedad absorbente (A), de las bases imponibles negativas generadas en sede de la entidad transmitente (X), se regirá por lo dispuesto en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 90 y 96-2