El Capítulo VII del Título VII de la LIS 27/2014 resulta aplicable al canje de valores descrito (aportación de participaciones al Holding H con obtención de mayoría de derechos de voto) siempre que concurran los requisitos del artículo 80.1.a LIS (residencia del socio en UE o España y valores representativos del capital social de entidad residente en España). La escisión parcial financiera posterior, en cuanto operación vinculada con el canje, igualmente se acoge a este régimen especial si satisface los requisitos propios de operaciones de escisión regulados en el Capítulo VII. El orden de ejecución (canje previo a escisión o viceversa) no altera la aplicabilidad del régimen, siempre que ambas operaciones formen parte de una estrategia planificada y cumplan independientemente los requisitos de acceso.
Hechos
El objeto social y la actividad desarrollada por la entidad consultante está relacionada con actividades de laboratorio. En concreto, con la investigación, el desarrollo, la innovación y el control de calidad de sustancias, especialidades y productos biológicos, biotécnicos, químicos, farmacéuticos, cosméticos, alimentario y dispositivos médicos, así como cualquier actividad relativa a su autorización, certificación, importación, fabricación y comercialización.
La entidad consultante está participada en un 28,54% por una sociedad establecida en España y en un 71,46% por diferentes socios personas físicas residentes en España de los cuales 7 de ellos tienen un porcentaje superior al 5% y 8 detentan un porcentaje inferior al 5%.
Las participaciones sociales de la entidad consultante atribuyen derechos de voto a los socios en idéntica proporción a su porcentaje de participación en el capital social de la sociedad. A su vez, la entidad consultante, participa en el 100% de las sociedades A (residente en Alemania) y B (residente en Italia) respectivamente, en el 10,83% en la sociedad C (residente en España) y el 6,23% en la sociedad D, residente en España.
La actividad desarrollada por las filiales A, B y C es el mismo tipo de actividad que la desarrollada por la entidad consultante, la prestación de servicios de laboratorio, desarrollo y certificación. Sin embargo, la filial D realiza una actividad distinta, de desarrollo y venta de productos sanitarios y complementos de dieta. Todos los elementos de la entidad consultante y sus filiales, están afectos a las actividades económicas descritas.
Se pretende realizar una operación de reestructuración consistente en las siguientes operaciones:
1º) En primer lugar, los socios de la entidad consultante plantean realizar una operación de canje de valores mediante la aportación no dineraria, por parte de aquellos, de la totalidad de las participaciones sociales de la entidad consultante representativas del 100% de su capital social a una sociedad holding H, de nueva creación. Como contraprestación de esta aportación no dineraria, los socios de la entidad consultante, pasarían a serlo de la entidad H.
2º) En segundo lugar, la entidad consultante pretende realizar una operación de escisión financiera parcial mediante la cual segregaría de su patrimonio la totalidad de las participaciones sociales representativas del 100% del capital social de las entidades A y B y las transmitiría en bloque a la sociedad holding H. No se incluirían en esta operación las participaciones minoritarias de las sociedades C y D. Estas participaciones minoritarias se trasmitirían con posterioridad, en el mismo ejercicio, a la sociedad holding H, pero sin acogerse la operación al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de reestructuración son:
-Centralizar los servicios generales del grupo en una única sociedad holding.
-Centralizar la toma de decisiones en una única sociedad holding, siendo coincidente el órgano de Administración de todas las sociedades filiales de la sociedad Holding.
-Canalizar en una única sociedad las inversiones empresariales del grupo así como obtener una estructura válida desde la que acometer una política eficaz de futuras inversiones.
-Conseguir una dirección y gestión más eficaz y eficiente desde el punto de vista operativo y financiero de todas las entidades integrantes del grupo.
-Dar una imagen más simplificada, solvente y ordenada de cada una de las áreas de actividad del grupo, de tal forma que obtener financiación ajena resulte más sencillo.
Cuestión planteada
Si la operación descrita podría acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, tanto si la operación realizada en primer lugar es una operación de canje de valores y con posterioridad se realiza la operación de escisión parcial financiera, o a la inversa.
Contestación
Se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual los socios de la entidad consultante aportarían la totalidad de sus participaciones en el capital de la consultante, en favor de una entidad Holding de nueva creación H, seguida de una operación de escisión parcial financiera en virtud de la cual la entidad consultante escindiría el 100% de sus participaciones en las entidades A y B en favor de la entidad Holding H.
En este sentido el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80 de la LIS regula el régimen fiscal del canje de valores en los siguientes términos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(…)
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
(…)”.
A la vista de lo expuesto y en la medida en que la entidad holding H adquiera participaciones en el capital social de otras que le permitan obtener la mayoría de derechos de voto de las mismas (en el caso planteado en el escrito de consulta, el 100% de la entidad consultante), y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podría aplicar a la operación planteada el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En consecuencia, si resultase de aplicación dicho régimen los socios personas físicas no integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que deriven del canje de valores proyectado, en virtud de lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito y lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante LIRPF) y el socio persona jurídica tampoco integrará en su base imponible del Impuesto sobre Sociedades, la renta que derive del canje proyectado de conformidad con lo señalado en el artículo 80 anteriormente reproducido. Así, los valores recibidos tras el canje se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios y conservarán la fecha de adquisición de los socios aportantes.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de escisión parcial financiera en virtud de la cual la entidad consultante escindiría el 100% de sus participaciones en las entidades A y B, en favor de la entidad Holding H.
Al respecto, el artículo 76.2.1º c) de la LIS considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de éstas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior”.
En el ámbito mercantil, los artículos 58 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023 de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión parcial.
Concretamente, el artículo 60 del Real Decreto-ley 5/2023 dispone que:
“1. Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.
2. Si la parte del patrimonio que se transmite en bloque está constituida por una o varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios, podrán ser atribuidas a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de la empresa que se traspasa”.
A su vez, el artículo 76.4 de la LIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto lo previsto en el artículo 60 del Real Decreto-ley 5/2023.
Desde esta perspectiva, el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido, al menos, por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la entidad escindida desarrollará de manera autónoma existiera también, previamente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una explotación económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
En definitiva, es requisito que el patrimonio que se mantiene en la entidad escindida constituya, por sí mismo, una rama de actividad en el sentido mencionado, es decir, que exista una organización de medios materiales y personales diferenciados para la actividad en sede de la entidad escindida con anterioridad a la realización de la operación.
En el escrito de consulta se plantea la segregación de las participaciones que la entidad consultante ostenta en las entidades A y B (el 100% en ambas) en favor de la entidad Holding H. Además, la entidad escindida (la consultante) mantendrá en su patrimonio la actividad de laboratorio, en concreto, la investigación, el desarrollo, la innovación y el control de calidad de sustancias, especialidades y productos biológicos, químicos, farmacéuticos, cosméticos, alimentario y dispositivos médicos, así como cualquier actividad relativa a su autorización, certificación, importación, fabricación y comercialización.
En conclusión, dado que la operación planteada consistiría en una escisión parcial financiera impropia, puesto que la entidad beneficiaria (la entidad H) participa en el capital de la entidad escindida C (100%), en la medida en que esta operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión y no como una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios, igual consideración tendrá a efectos fiscales y, en la medida en que la operación de escisión planteada cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 76.2. 1º c) de la LIS, la operación de escisión parcial impropia planteada podría acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la consultante plantea realizar las dos operaciones de reestructuración previamente analizadas, en sentido inverso. Este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre tales operaciones en la medida en que desconoce la identidad de la sociedad que resultaría beneficiaria de la escisión parcial financiera de las participaciones mayoritarias en A y B, en caso de que dicha escisión se llevase a cabo en primer lugar.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-2-1ºc), 76-5 y 86-2