La exención por doble imposición económica internacional (art. 21 TRLIS) resulta de aplicación a los dividendos y plusvalías de entidades no residentes que reciba la sociedad consultante, siempre que: (i) cumpla los requisitos del régimen especial de entidades de tenencia de valores extranjeros (art. 117 TRLIS); (ii) mantenga una participación mínima del 5% en el capital de la entidad no residente (sustituido por un umbral de valor de adquisición superior a 6 millones de euros en el caso de participaciones indirectas); y (iii) haya poseído la participación de forma ininterrumpida durante el año anterior al devengo del dividendo o, alternativamente, la mantenga posteriormente hasta completar ese plazo.
Hechos
Un grupo de inversores va a adquirir una participación del 25-30% del grupo Y. El grupo Y es una multinacional colombiana, que se dedica a la fabricación y comercialización de productos para el hogar y la construcción.
La citada adquisición se va a llevar a cabo a través de la entidad consultante (X), que optará por el régimen de Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros, y que participará entre un 25-30% en la sociedad Y. Se estima que la inversión inicial ascenderá a 120 millones de dólares que se aportarán por el socio único de la entidad consultante, sociedad no residente en España, a la entidad consultante en forma de capital (10%) y de prima de emisión (90%). El porcentaje de participación en Y se podría incrementar en el futuro hasta el 35%, pero no se aumentaría el capital social de la consultante.
Antes de dar entrada a los inversores, el grupo Y escindirá activos no estratégicos y creará una compañía holding colombiana (sociedad Y), que estará participada por la entidad consultante y por cinco sociedades holding no residentes en territorio español.
La sociedad Y participará de forma directa en sociedades operativas en Colombia, Brasil, y México. A su vez, algunas de las sociedades industriales colombianas participan en otras sociedades operativas colombianas y en sociedades industriales residentes en Estados Unidos.
X mantendrá en las sociedades operativas, de forma ininterrumpida y durante más de un año, una participación indirecta superior al 5%.
Las sociedades operativas están sujetas al impuesto sobre sociedades en Colombia, México, Brasil y Estados Unidos respectivamente, y no se encuentran exentas del mismo, siendo por tanto residentes en estos países en el sentido de los Convenios para evitar la doble imposición de España con estos países.
Todas las sociedades operativas desarrollan actividades empresariales en el extranjero a resultas de su actividad de fabricación y comercialización de productos para la construcción y el hogar.
Adicionalmente, la entidad Y participa en una sociedad holding residente en Barbados (B), a través de la cual se adquirió, en agosto de 2013, un grupo de sociedades industriales localizadas en Centroamérica (mediante la compra de las participaciones de una sociedad holding luxemburguesa), y las marcas de los productos que utilizan estas sociedades industriales. Como consecuencia de la operación, B participa en B1 (100%) y en B2 (100%).
B1 es una sociedad residente en Curaçao que fue creada para recibir las marcas de los productos que usan las sociedades industriales de Centroamérica. Esta sociedad está destinada a recibir cánones de las compañías centroamericanas, si bien aún no ha percibido ingresos por este concepto, puesto que las operaciones en Centroamérica aún no están en condiciones de efectuar pagos por cánones. En todo caso, la entidad ha optado por acogerse a un régimen, en virtud del cual, los ingresos que perciba no se consideran obtenidos en Curaçao, ya que desde el punto de vista fiscal de Curaçao tiene la consideración de entidad transparente y, en consecuencia, se trata como un "partnership".
B2 es una sociedad holding luxemburguesa cuyo único activo son sociedades operativas que realizan actividades económicas en Costa Rica, Guatemala, El Salvador, Nicaragua y Panamá.
Los activos de este subgrupo, encabezado por B, representan menos del 15% del valor total de los activos del grupo Y. El subgrupo formado por B y sus filiales obtiene más del 85% de sus ingresos de actividades empresariales.
La sociedad X mantendrá una participación indirecta superior al 5% tanto en la sociedad B como en sus filiales.
Si bien, es posible que la sociedad Y no obtenga dividendos de sus filiales en todos y cada uno de los ejercicios en los que la consultante tenga la participación, y que, en caso de no recibirlos, otros tipos de ingresos vinculados con el desenvolvimiento ordinario de su actividad (como diferencias de tipos de cambio o ingresos por colocación de puntas de tesorería) representen una parte sustancial del total.
Cuestión planteada
1. Si los dividendos y plusvalías de fuente extranjera que recibirá la sociedad consultante les será de aplicación la exención para evitar la doble imposición económica internacional.
2. Si la aportación realizada en forma de prima de emisión tendrá la consideración, para el socio único, de mayor valor de su participación en la entidad consultante y que, para la entidad consultante no determinará ninguna implicación en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
1. A efectos de responder a esta consulta se parte de la presunción de que la entidad consultante cumple los requisitos para acogerse al régimen fiscal especial de entidades de tenencia de valores extranjeros, regulado en el capítulo XIV del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
En el marco de dicho régimen especial, el artículo 117 del TRLIS establece que:
“Los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, así como las rentas derivadas de la transmisión de la participación correspondiente, podrán disfrutar de la exención para evitar la doble imposición económica internacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 21 de esta ley.
A los efectos de aplicar la exención, el requisito de participación mínima a que se refiere el párrafo a) del apartado 1 del artículo 21 se considerará cumplido cuando el valor de adquisición de la participación sea superior a 6 millones de euros. La participación indirecta de la entidad de tenencia de valores extranjeros sobre sus filiales de segundo o ulterior nivel, a efectos de aplicar lo previsto en el artículo 21.1.c).2.º de esta ley, deberá respetar el porcentaje mínimo del cinco por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad extranjera directamente participada y formulen estados contables consolidados.”
Al respecto, el artículo 21 del TRLIS, establece los requisitos y condiciones que deben reunir los dividendos o plusvalías de entidades no residentes en territorio español para estar exentos en el Impuesto sobre Sociedades:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del cinco por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, excepto que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresariales.
c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el 85 por ciento de los ingresos del ejercicio correspondan a:
1.º Rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, las rentas derivadas de la participación en los beneficios de otras entidades, o de la transmisión de los valores o participaciones correspondientes, habrán de cumplir los requisitos del párrafo 2.º siguiente.
En particular, a estos efectos, se considerarán obtenidas en el extranjero las rentas procedentes de las siguientes actividades:
1.ª Comercio al por mayor, cuando los bienes sean puestos a disposición de los adquirentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
2.ª Servicios, cuando sean utilizados en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
3.ª Crediticias y financieras, cuando los préstamos y créditos sean otorgados a personas o entidades residentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
4.ª Aseguradoras y reaseguradoras, cuando los riesgos asegurados se encuentren en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que aquéllas se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
2.º Dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades no residentes respecto de las cuales el sujeto pasivo tenga una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad previstos en el párrafo a), cuando los referidos beneficios y entidades cumplan a su vez, los requisitos establecidos en los demás párrafos de este apartado. Asimismo, rentas derivadas de la transmisión de la participación en dichas entidades no residentes, cuando se cumplan los requisitos del apartado siguiente.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. Estará exenta la renta obtenida en la transmisión de la participación en una entidad no residente en territorio español, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de separación del socio o disolución de la entidad.
El requisito previsto en el párrafo a) del apartado anterior deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. Los requisitos previstos en los párrafos b) y c) deberán ser cumplidos en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que los requisitos previstos en los párrafos b) o c) no se cumplieran en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
• Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que se corresponda con los beneficios generados en aquellos ejercicios en los que se cumplan conjuntamente los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
• Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, la misma se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el tiempo de tenencia de la participación, considerándose exenta aquella parte que proporcionalmente se corresponda con la tenencia en los ejercicios en que se hayan cumplido conjuntamente los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
La parte de la renta que no tenga derecho a la exención prevista en el párrafo anterior se integrará en la base imponible, teniendo derecho a la deducción establecida en el artículo 31 de esta Ley. No obstante, a los efectos de lo establecido en el párrafo a) del apartado 1 del citado artículo, se tomará exclusivamente el importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto, por la parte que proporcionalmente se corresponda con la renta que no tenga derecho a la exención correspondiente a aquellos ejercicios en que no se hayan cumplido los requisitos establecidos en los párrafos b) o c) del apartado anterior, en relación con la renta total obtenida en la transmisión de la participación.
Cuando la participación en la entidad no residente hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del capítulo VIII del título VII de esta Ley, se aplicará la exención en las condiciones establecidas en el párrafo d) de este apartado.
No se aplicará la exención cuando el adquirente resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
(…)”
De acuerdo con lo establecido en el artículo 117 del TRLIS anteriormente transcrito, a los efectos de aplicar la exención, el requisito de participación mínima a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 21 del TRLIS se considerará cumplido cuando el valor de adquisición de la participación sea superior a 6 millones de euros. Asimismo, la participación indirecta sobre las filiales de segundo o ulterior nivel, a efectos de aplicar lo previsto en el apartado 1.c).2.º del artículo 21, deberá respetar el porcentaje mínimo del 5%, salvo que dichas filiales cumplan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad extranjera directamente participada y formulen estados contables consolidados.
Teniendo en cuenta la información facilitada en el escrito de consulta, la sociedad X poseerá un porcentaje de participación directa en la sociedad Y del 25-30%, y mantendrá un porcentaje de participación indirecta en todas las filiales, de segundo o ulterior nivel, superior al 5%. A estos efectos se parte de la presunción de que todos los porcentajes de participación mencionados se mantienen durante más de un año.
Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 del TRLIS, se considerará cumplido este requisito cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información. Por último, la letra c) del apartado 1 del artículo 21, exige que los beneficios de la entidad participada (Y) procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Asimismo, en el caso de participaciones indirectamente poseídas, el artículo 21.1.c).2º del TRLIS exige el cumplimiento del requisito de tributación previsto en esta letra a nivel de las entidades operativas indirectamente participadas. Por tanto, en la medida en que estas entidades resulten residentes en un país o territorio con el que España tenga firmado un Convenio para evitar la doble imposición que resulte de aplicación a dichas entidades, y que la participación en ellas no se ostente a través de ninguna entidad residente en un paraíso fiscal, se entenderá cumplido el requisito previsto en esta letra b) del artículo 21.1.
La entidad Y participa directamente en entidades operativas de segundo nivel, y a través de estas en entidades operativas de ulterior nivel, todas ellas residentes en países con los que el Reino de España tiene suscrito un convenio de doble imposición con cláusula de intercambio de información (Colombia, Brasil, México y Estados Unidos).
Adicionalmente, Y participa en la entidad holding B, residente en Barbados, con el que el Reino de España tiene suscrito un convenio de doble imposición con cláusula de intercambio de información. B participa en B1 y B2, siendo la primera de ellas residente en Curacao y la segunda en Luxemburgo. Esta segunda participa en entidades operativas en países con los que España tiene firmado un Convenio para evitar la doble imposición y en otros países que no tienen la condición de paraísos fiscales, estando en estos últimos las entidades sometidas a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, según señala la entidad consultante.
En la medida en que los dividendos o participaciones en beneficios, distribuidos por B a Y se correspondan, al menos en un 85%, con dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por B2, que participa en entidades operativas residentes en países con los que España tiene firmado un Convenio para evitar la doble imposición o bien están sometidas a un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades y no son residentes en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, se entenderán cumplidos los requisitos del artículo 21.1.b) y c) del TRLIS en relación a dichos beneficios a efectos de aplicar la exención de dividendos o participaciones en beneficios del artículo 21.1 del TRLIS. Para ello es necesario que tanto a B2, residente en Luxemburgo, como a las sociedades operativas situadas en Costa Rica, El Salvador y Panamá, les sea de aplicación el convenio de doble imposición con cláusula de intercambio de información firmado por España con dichos países, y que las entidades operativas situadas en Guatemala y Nicaragua estén sujetas a un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español, puesto que dichos países no tienen la consideración de paraísos fiscales ni tienen suscrito un convenio de doble imposición con España.
No obstante, la consulta también indica que es posible que la sociedad Y no obtenga dividendos de sus filiales en todos y cada uno de los ejercicios en los que la consultante tenga la participación, sin perjuicio de la obtención de otro tipo de ingresos vinculados con el desenvolvimiento ordinario de su actividad (como diferencias de tipos de cambio o ingresos por colocación de puntas de tesorería). En la medida en que, de manera inequívoca, los ingresos obtenidos por la entidad Y de la colocación de los excedentes de la tesorería y diferencias de tipo de cambio procedan de dividendos o participaciones en beneficios procedentes de las entidades operativas en las que participa directa o indirectamente, dichos ingresos deben tener asimismo la consideración de ingresos procedentes de actividades económicas.
De acuerdo con lo anterior, si en alguno de los ejercicios la entidad Y, sus filiales operativas, o el subgrupo encabezado por B no cumplieran que al menos el 85% de sus ingresos procedan de actividades empresariales, la entidad consultante no se podrá beneficiar de la exención de dividendos o participaciones en beneficios originados en los ejercicios de incumplimiento del requisito establecido en el artículo 21.1.c) del TRLIS, ni de la exención de la renta obtenida por la transmisión de participaciones, en la parte correspondiente al incumplimiento, de conformidad con las reglas de reparto establecidas en el 21.2 del TRLIS. Todo ello sin perjuicio de que, integrándose el dividendo o la plusvalía correspondiente en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la entidad X, cumpliera los requisitos para aplicarse la deducción por doble imposición internacional.
2. En segundo lugar se plantea si la aportación realizada en forma de prima de emisión tendrá la consideración, para el socio único, de mayor valor de su participación en la entidad consultante y que, para la entidad consultante no determinará ninguna implicación en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
El artículo 10.3 del TRLIS establece que “en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.”
La normativa fiscal no establece ninguna regla específica en relación con las ampliaciones de capital con prima de emisión de acciones, por lo que debemos referirnos a lo establecido en la legislación mercantil al respecto.
En el ámbito mercantil, el Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, contiene la cuenta 110 “Prima de emisión o asunción” dentro del Subgrupo 11 “Reservas” y otros instrumentos de patrimonio neto, lo que nos lleva a concluir que la prima de emisión de acciones forma parte de los recursos propios de la entidad.
Se define la misma como la aportación realizada por los accionistas o socios en el caso de emisión y colocación de acciones o participaciones a un precio superior a su valor nominal, estableciendo el artículo 298.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que será lícita la emisión de acciones con prima.
La emisión en tales condiciones tiene como objeto evitar una dilución patrimonial a favor de los nuevos accionistas que suscriben la emisión por tener derecho a participar en las reservas, expresas o tácitas, generadas por la sociedad hasta el momento de la emisión. No obstante, también la emisión puede perseguir reforzar la situación financiera de la sociedad, sobre todo en el caso de que exista un único accionista, por cuanto no se produce ninguna desproporción entre los antiguos accionistas y los nuevos cuyo importe pueda exceder de las citadas reservas.
Por tanto, en la medida en que no exista ninguna limitación mercantil a la ampliación de capital con prima de emisión en un caso como el planteado y dado que no hay ninguna norma fiscal que determine un tratamiento particular a la prima de emisión aportada a una entidad, diferente del establecido en el ámbito mercantil, cabe concluir que la prima de emisión tendrá para el aportante el carácter de un mayor valor de su participación en la entidad perceptora de la misma, y en esta última, tendrá la consideración de fondos propios en los términos señalados en la norma mercantil, por lo que no determinará ninguna implicación en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, al no formar parte del resultado contable de la entidad, sin que pueda considerarse como una liberalidad a efectos de lo establecido en el artículo 14 del TRLIS, por cuanto hay un interés económico en la operación, como es reforzar la situación patrimonial de la entidad participada, sin que haya un desprendimiento de los fondos aportados, por cuanto sobre los mismos se sigue teniendo un derecho económico a través de la condición de socio del aportante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 del TRLSC.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 10.3, 21 y 117