La donación de participaciones reúne requisitos para la reducción del 95% del artículo 20.6 de la Ley 29/1987, manteniéndose esta bonificación tras aportación a sociedades holding siempre que se preserve el valor de adquisición y se reinviertan los dividendos distribuidos procedentes de resultados previos a la donación. El test de afectación del 50% del activo a actividad económica se evalúa a fecha de donación (devengo), considerando que los activos financiados con beneficios no distribuidos de los últimos 10 años no se computarán como no afectos hasta el límite de dichos beneficios, siempre que provengan de actividades económicas. La estructura no se acoge al régimen especial de fusiones y escisiones del Capítulo VIII del Título VII de la LRPF.
Hechos
La persona física consultante junto con sus 4 hijos son titulares del 100% de las participaciones en que se divide el capital social de la entidad mercantil G.
Esta sociedad G es la matriz de un grupo de sociedades que se dedican a diferentes actividades industriales. Todas las sociedades del grupo están participadas directa o indirectamente por la entidad en porcentajes de participación superiores al 51%.
G tiene por actividad económica principal la dirección, coordinación y control del desarrollo de cada una de las empresas participadas, así como la dirección y gestión en todos los aspectos de las diversas cuestiones que afectan al grupo, a todos los niveles: económico, comercial, jurídico y financiero y fiscal.
La entidad G para el desarrollo y ejecución de sus actividades cuenta con medios materiales y humanos. Por otro lado, cada una de las filiales que componen el grupo cuenta de igual modo para el desarrollo de sus actividades con medios materiales y humanos suficientes, disponiendo de trabajadores afectos a las actividades económicas que desarrollan así como locales independientes para el correcto desenvolvimiento de las mismas, estando dadas de alta en los respectivos epígrafes que a cada una corresponde en el Impuesto sobre Actividades Económicas.
En la actualidad se desea realizar una operación de reestructuración consistente en la realización de dos operaciones jurídicas:
1- Donación: el consultante desea realizar una donación de sus participaciones en la sociedad G a sus cuatro hijos por partes iguales, esto es un 10,6% del capital social para cada hijo.
El activo de la sociedad G está constituido fundamentalmente por las acciones y participaciones en las filiales, así como inversiones financieras de diversa índole. La sociedad matriz participa en más de un 5% en el capital social de las filiales y cuenta con la organización de medios materiales y personales para dirigir y gestionar la participación, por lo que en ningún caso podrá quedar comprendida entre las sociedades en las que más de la mitad de su activo está constituido por valores. La mayor parte de sus activos están afectos a la actividad económica realizada por las entidades filiales. El grupo familiar titular de las acciones de la consultante es un grupo de parentesco y varios de sus miembros ejercen funciones directivas por las que perciben remuneraciones superiores al 50% del total de sus rendimientos del trabajo personal y de actividades económicas.
Adicionalmente, la sociedad G puede materializar parte de sus inversiones financieras con la finalidad de disponer de tesorería suficientes para dar cumplimiento a posibles nuevas inversiones o afrontar con mayores garantías posibles operaciones financieras de relevancia. Es decir, que en el activo del balance de la sociedad cuyas participaciones son objeto de donación puede haber en el momento de la donación:
-Participaciones en sociedades filiales que en ningún caso tiene la consideración de "valores".
-En menor medida, activos financieros con carácter transitorio procedentes de desinversión en filiales.
2- Aportación no dineraria especial: con posterioridad los demás socios personas físicas, desean cada uno de ellos aportar a sociedades de nueva creación o ya existentes, tanto sus participaciones actuales como las que recibirán fruto de la transmisión lucrativa anteriormente señalada, cada uno aportaría el 25% del total del capital social de la mercantil G a su propia sociedad, en la que será titular del 100% del capital social.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Lograr una mayor eficacia en la gestión de las participaciones que se alcanzaría a través de una entidad mercantil con una estructura empresarial adecuada, en comparación con su gestión a nivel de socio persona física.
-Permitir a cada uno de los consultantes concentrar su participación de la sociedad en su propia entidad holding sin alterar el negocio ni el patrimonio familiar, con la finalidad de que cada sociedad holding gestione el patrimonio de cada consultante de forma independiente, permitiendo la planificación y la toma de decisiones relativas a la gestión del patrimonio de cada una de ellas.
-Optimizar los recursos financieros facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde las sociedades holdings, facilitando también nuevos cauces de financiación.
-Facilitar la gestión eficaz de la liquidez proveniente de posibles repartos de dividendos desde la sociedad a cada una de las sociedades holdings, de tal manera que cada una de ellas pueda afrontar y tomar decisiones de gestión económica e inversiones de forma individualizada e independiente, y bajo el marco y amparo de una estructura empresarial profesional.
-Desarrollar y planificación familiar adecuado permitiendo la entrada en cada una de las sociedades holdings de los descendientes de cada una de los hermanos personas físicas, asegurando así la pervivencia de los patrimonios familiares.
Cuestión planteada
1) Si la operación de donación se encuentra incluida en lo dispuesto en la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, artículo 20.6 y por tanto aplicable una reducción en la base imponible del 95% del valor de adquisición de las participaciones donadas para determinar la base liquidable.
2) Si existe o no ganancia o pérdida patrimonial con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
3) En relación con el requisito de mantenimiento del valor de lo adquirido, si se mantendría la bonificación del 95% en la base imponible en los dos supuestos de aportación de las participaciones donadas a sociedades holding de nueva o reciente constitución cuya titularidad será ostentada al 100% de forma única e individualizable por cada uno de los donatarios y distribución de dividendos a los socios por parte de la sociedad G.
4) En relación a la estructura del balance si se debe partir del balance a la fecha de la donación y si no se deben considerar no afectos a actividades económicas a ningún efecto los activos cuyo valor de adquisición se corresponda con los beneficios no distribuidos por la sociedad por la realización de operaciones económicas durante los diez últimos años.
5) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES.
En los términos descritos en el escrito de consulta, la donación de participaciones de la entidad matriz del Grupo reúne los requisitos para la aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y no afectaría al mantenimiento del derecho a esa reducción la aportación a sociedades de nueva creación o preexistentes siempre que se mantenga el valor de la adquisición y se cumplan los demás requisitos previstos en dicho precepto y apartado, tal y como ha señalado la Resolución 2/1999 de esta Dirección General y consultas vinculantes al respecto, de las que se hace eco la consulta presentada. En consecuencia, procede informar favorablemente las cuestiones primera y tercera, en este último caso y por lo que se refiere a la distribución de dividendos a los socios por parte de la sociedad G, en el bien entendido de que efectivamente se reinvierta en bienes o derechos el importe obtenido por la distribución de dividendos con cargo a resultados previos a la donación de que se trata, de acuerdo, también, con el criterio sostenido al respecto por este Centro Directivo.
Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la estructura del balance, la exigencia de que la actividad principal de la entidad tenga más del 50% de su activo afecto a una actividad económica a efectos de acceder a la exención conforme al artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, como requisito previo para la aplicación de la reducción en el impuesto sucesorio, ha de considerarse a la fecha de la donación, que es la del devengo de este último.
Ahora bien, dicho precepto establece que “a efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
…
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas”.
Se trata de una norma que contribuye a la determinación del porcentaje de activos afectos en una determinada entidad, pero no les atribuye sin más la consideración de afectos y, consiguientemente, de exentos. En ese sentido, el último párrafo del artículo 4.Ocho.Dos establece que “la exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora".
Por ello, debe precisarse que la exención en el impuesto patrimonial alcanzará únicamente al valor de las participaciones así determinado, sin perjuicio de que, en tanto gocen de exención y con independencia de su ámbito objetivo en el precitado impuesto, la reducción en el impuesto sucesorio haya de referirse al valor real de las participaciones.
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al supuesto en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la mencionada aportación. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación, el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
En el supuesto concreto planteado, las personas físicas aportantes ostentarán en la sociedad de nueva creación o preexistente más del 5% de su capital social.
Adicionalmente, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, dado que las personas físicas aportarán a una sociedad de nueva creación o preexistente residente en España, una participación representativa superior al 5% del capital de la sociedad G(en concreto el 25%), por lo que a la operación de aportación no dineraria planteada le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, es necesario analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación ser realiza con la finalidad de lograr una mayor eficacia en la gestión de las participaciones que se alcanzaría a través de una entidad mercantil con una estructura empresarial adecuada, en comparación con su gestión a nivel de socio persona física, permitir a cada uno de los consultantes concentrar su participación de la sociedad en su propia entidad holding sin alterar el negocio ni el patrimonio familiar, con la finalidad de que cada sociedad holding gestione el patrimonio de cada consultante de forma independiente, permitiendo la planificación y la toma de decisiones relativas a la gestión del patrimonio de cada una de ellas, optimizar los recursos financieros facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde las sociedades holdings, facilitando también nuevos cauces de financiación, facilitar la gestión eficaz de la liquidez proveniente de posibles repartos de dividendos desde la sociedad a cada una de las sociedades holdings, de tal manera que cada una de ellas pueda afrontar y tomar decisiones de gestión económica e inversiones de forma individualizada e independiente, y bajo el marco y amparo de una estructura empresarial profesional, y desarrollar y realizar una planificación familiar adecuada permitiendo la entrada en cada una de las sociedades holdings de los descendientes de cada una de los hermanos personas físicas, asegurando así la pervivencia de los patrimonios familiares. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
En lo que se refiere al IRPF, se consulta si resulta aplicable a la donación lo establecido en el artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), que establece la no existencia de ganancia o pérdida patrimonial por las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (BOE de 19 de diciembre) –en adelante LIRPF-.
La letra c) del apartado 3 del artículo 33 de la LIRPF literalmente establece:
“3. Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes supuestos: (…)
c) Con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Los elementos patrimoniales que se afecten por el contribuyente a la actividad económica con posterioridad a su adquisición deberán haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los cinco años anteriores a la fecha de la transmisión.”
El apartado 6 del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece una reducción en la base imponible de dicho Impuesto por la transmisión de participaciones “ínter vivos”, en favor del cónyuge y determinados parientes, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 7 de junio) y que cumplan determinados requisitos.
De acuerdo con la dicción literal del reproducido artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe considerarse que este artículo resulta aplicable a las transmisiones “…a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987…”; es decir, tal y como ha señalado este Centro Directivo en la consulta V0480-12, de 5 de marzo, se refiere a los requisitos de aplicabilidad del apartado 6 del artículo 20 de la citada Ley 29/1987.
Por tanto, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en este último artículo, con independencia de que el donatario aplique o no la referida reducción, se estimará la inexistencia de ganancia o pérdida patrimonial para el donante de las participaciones como consecuencia de su transmisión, siendo irrelevantes a dichos efectos los requisitos que establezca la normativa autonómica.
Por lo que respecta al donatario, el segundo párrafo del artículo 36 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece que “En las adquisiciones lucrativas, a que se refiere el párrafo c) del apartado 3 del artículo 33 de esta Ley, el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fechas de adquisición de dichos bienes”.
Asimismo se consulta en lo que afecta al IRPF, sobre la posible aplicación al consultante por dichas aportaciones no dinerarias de participaciones sociales del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, (BOE de 11 de marzo), en adelante TRLIS.
Haciendo referencia en primer lugar al tratamiento general en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las aportaciones no dinerarias, debe indicarse que el artículo 37.1.d) de la LIRPF establece que en el caso de aportaciones no dinerarias a sociedades, “…la ganancia o pérdida se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición de los bienes o derechos aportados y la cantidad mayor de las siguientes:
Primera. El valor nominal de las acciones o participaciones sociales recibidas por la aportación o, en su caso, la parte correspondiente del mismo. A este valor se añadirá el importe de las primas de emisión.
Segunda. El valor de cotización de los títulos recibidos en el día en que se formalice la aportación o el inmediato anterior.
Tercera. El valor de mercado del bien o derecho aportado.
El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los títulos recibidos como consecuencia de la aportación no dineraria.”
Las ganancias o pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto como consecuencia de las aportaciones no dinerarias, al derivar de una transmisión, se clasifican como renta del ahorro a efectos del cálculo del Impuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46 de la LIRPF; si bien, debe tenerse en cuenta que a partir del ejercicio 2013, las ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales adquiridos con una antelación no superior a un año respecto al momento en que se transmiten, se integran en todo caso en la base imponible general y no en la del ahorro (artículo 3 de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica -BOE de 28 de diciembre-, que modifica el artículo 46.b) de la LIRPF).
Frente al régimen general antes expuesto de las ganancias patrimoniales derivadas de aportaciones no dinerarias a sociedades, el apartado 3 del citado artículo 37 de la LIRPF, establece que “Lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”.
En caso de resultar aplicable el referido régimen especial, la persona física aportante no deberá integrar renta alguna en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como consecuencia de esa transmisión, y las participaciones recibidas como consecuencia de dicha aportación conservarán a efectos fiscales los valores y fechas de adquisición que tenían las participaciones aportadas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts:94 y 96.