La escisión total descrita se acomoda al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS conforme a lo dispuesto en el artículo 83 TRLIS, siempre que se formalice mercantilmente conforme a la Ley 3/2009 y los socios de la entidad escindida reciban participaciones en las entidades beneficiarias de forma proporcional a su participación originaria. Al mantenerse la proporcionalidad, no resulta exigible que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad autónomas. La aplicación del régimen está sujeta a que la operación no persiga como principal objetivo el fraude o evasión fiscal.
Hechos
La entidad consultante tiene como objeto social:
-La adquisición, tenencia y disfrute en el capital social de otras entidades, así como la realización de todos los trabajos que supongan la gestión de las citadas participaciones, pudiendo además adquirir acciones de sociedades cotizadas en Bolsa, quedando expresamente excluidas las actividades reservadas por Ley a las Instituciones de Inversión Colectiva, Sociedades o Agencias de Valores a otras personas o entidades.
-Redacción, traducción y edición de publicaciones en soporte impreso y digital.
La entidad consultante tiene Bases imponibles negativas y deducciones por doble imposición interna pendientes de compensar en el Impuesto sobre Sociedades. El activo de la entidad está compuesto por inversiones en empresas del grupo, deudores comerciales y otras cuentas a cobrar, inversiones financieras a corto plazo y bancos.
El capital social de la entidad consultante pertenece a dos personas físicas al 50% cada una de ellas. Asimismo la entidad consultante participa en el capital de las siguientes sociedades:
-En el 97,84% de la sociedad A.
-En el 100% de la sociedad B.
La entidad A se dedica a la prestación de servicios integrales de comunicación para empresas, productos y servicios del sector de la salud, concretamente los servicios prestados se concretan en consultoría, marketing, publicidad a profesionales y consumidores, prensa y correo.
La actividad principal de la sociedad B está dirigida a la realización de actividades de creación, diseño, producción, desarrollo y comercialización de tecnología digital y otras actividades similares.
Las personas físicas titulares del capital social de la entidad consultante se plantean la posibilidad de diversificar sus actividades económicas y de inversión de forma independiente. Por ello pretenden crear una plataforma corporativa de realización de nuevos proyectos empresariales y de reinversión de potenciales beneficios que distribuyan las sociedades A y B, así como de separar los riesgos empresariales que van a asumir cada uno de los socios de forma independiente.
Se pretenden crear dos nuevas sociedades en las que las personas físicas tengan individualmente la totalidad del capital social, se crearán dos estructuras independientes dotadas de los medios materiales y humanos, y en su caso, los activos y pasivos necesarios para llevar a cabo los nuevos proyectos empresariales y de inversión.
Posteriormente, se pretende realizar una operación de escisión total proporcional de la sociedad consultante en virtud de la cual la sociedad consultante transmitirá la totalidad de su patrimonio, incluyendo las participaciones que ostenta en A y B, a las dos sociedades de nueva creación en la misma proporción.
La operación planteada cumpliría con todos los requisitos de una operación de escisión total proporcional. Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Lograr una gestión y una toma de decisiones más efectiva y dinámica en cada una de las sociedades beneficiarias.
-Evitar la parálisis en la toma de decisiones.
-Permitir a cada persona física iniciar los proyectos empresariales que correspondan y asumir el riesgo que considere oportuno sin perjudicar a la otra parte, disponiendo de una plataforma de reinversión de los beneficios distribuidos por las entidades A y B para poder diversificar las inversiones en nuevos negocios y actividades empresariales.
-Acabar con las discrepancias que existen actualmente en la gestión de la entidad consultante, cuyas complicaciones en la gestión pueden acabar causando perjuicios de índole operativa y económica en sus sociedades participadas.
-Separar los riesgos que cada una de las personas consultantes asuma en la realización de dichas actividades empresariales e inversiones.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(...)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, la operación de escisión total se realiza con la finalidad de lograr una gestión y una toma de decisiones más efectiva y dinámica en cada una de las sociedades beneficiarias, evitar la parálisis en la toma de decisiones debida a las diferencias de criterio existentes en la actualidad, permitir que cada persona física pueda iniciar los proyectos empresariales que correspondan y asumir el riesgo que estime oportuno, acabar con las discrepancias que existen actualmente en la gestión de la entidad consultante y separar los riesgos empresariales. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS. Si bien debe señalarse que, al participar los mismos socios en las sociedades beneficiarias de la escisión en la misma proporción que tenían en la entidad escindida, no se observa que dichos motivos vayan a ser cumplidos.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, art:83.2.1ºa) y 96.2