Las adquisiciones de activos por el Ayuntamiento están sujetas al IVA cuando el contratista actúa por cuenta propia y bajo su responsabilidad (concesión o encomienda con prestación en nombre propio del contratista), quedando excluidas de sujeción cuando el ente público mantiene la prestación directa al usuario en su propio nombre, aunque subcontrate materialmente la ejecución. La calificación depende del análisis de pactos y contratos para determinar si la prestación final al usuario procede del ente público o del empresario mercantil.
Hechos
Un Ayuntamiento gestiona de modo indirecto el abastecimiento de agua potable a través de una sociedad privada.
Cuestión planteada
Aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido a las citadas operaciones, especialmente en la adquisición de activos.
Contestación
1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado de 29 de diciembre), establece que "estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen".
El artículo 5, apartado dos de la misma Ley dispone que "son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
2.- El artículo 7, número 8º de la citada Ley según su actual redacción dada por el apartado primero del artículo 6 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece que no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido:
"8º. Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los entes públicos sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles".
El citado precepto establece la no sujeción de los servicios indicados cuando éstos son prestados directamente por el ente público, aun cuando contrate el mismo con una sociedad mercantil: en este sentido, la exclusión del supuesto de no sujeción cuando el ente público actúe "por medio de" empresas mercantiles debe entenderse hecho respecto de los casos en que el Ayuntamiento encomienda a éstas la prestación del servicio al usuario, mediante concesión o cualquier otro título de actuación en nombre propio, pero no será de aplicación la referida exclusión cuando sigue siendo el ente público el que presta el servicio directamente y en nombre propio al usuario, aunque contrate a una empresa la prestación -al ente público- del referido servicio.
3.- Para la correcta aplicación de los preceptos citados deberá atenderse a los pactos o contratos existentes entre el Ayuntamiento y el prestador material del servicio, de los que podrán deducirse dos supuestos diferentes:
a) El Ayuntamiento encomienda al prestador (contratista) la prestación del servicio, de manera que será el empresario el que lo preste en nombre propio y por su cuenta y riesgo, autorizándole incluso a la percepción de la tasa municipal como contraprestación de sus servicios.
En este caso, el contratista deberá facturar a los destinatarios del suministro el importe total de la contraprestación, repercutiendo el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo del 7 por 100.
b) El Ayuntamiento realiza el suministro a los destinatarios finales mediante el cobro de una tasa, pero la prestación material del mismo la efectúa una empresa contratista que actúa en nombre y por cuenta del Ayuntamiento, percibiendo de éste a cambio una determinada contraprestación.
En este supuesto, el Ayuntamiento deberá facturar al usuario el importe de la tasa o tasas sin impuesto, dado que se trata de un servicio prestado por un Ente público mediante contraprestación tributaria; por otra parte, el contratista deberá facturar al Ayuntamiento el importe de la contraprestación del servicio prestado, con repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente, que no podrá ser objeto de deducción por el referido Ente público.
No se aportan datos en el escrito de consulta sobre la modalidad aplicada por el consultante, por lo que no podemos realizar un pronunciamiento concreto, no obstante en el caso de que se encuentre en la opción b), las cantidades invertidas por el Ayuntamiento para la mejora del servicio no serán deducibles por el mismo.
4.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 91, apartado uno.1, número 4º, y apartado uno.2, número 6º, de la Ley 37/1992, el tipo impositivo aplicable en el Impuesto sobre el Valor Añadido a las operaciones de suministro de agua potable, así como a las prestaciones de servicios de alcantarillado y depuración de aguas residuales, a que se refiere el escrito de consulta, es el tipo reducido del 7 por ciento.
5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5, 7 y 91