Las donaciones de participaciones en A a PF4 cumplen los requisitos para aplicar la reducción del 95% en ISD (art. 20.6 LISD) en tanto concurran: (i) el donante tenga ≥65 años o incapacidad permanente absoluta; (ii) cese en funciones de dirección ejecutiva desde la transmisión; (iii) el donatario mantenga las participaciones durante 10 años sin realizar actos de disposición ni operaciones que causen minoración sustancial del valor y conserve la exención en Patrimonio. La posterior aportación de las participaciones donadas por PF4 a la entidad B para reestructuración societaria incumple la obligación de mantenimiento, generando deuda tributaria diferida en ISD, salvo que se acredite que no causa minoración sustancial de valor (cuestión de apreciación casuística). Las aportaciones a las Newco podían acogerse a la exención por fusión (art. 25 LIS) si se reunían los requisitos legales, pero la aportación de PF4 a Newco que crea ex novo no constituye sucesión universal. El requisito de tenencia anual en IS se entiende cumplido por transmisión del incremento de valor nominal sobre participaciones poseídas ininterrumpidamente 5 años, sin necesidad de emisión de nuevos títulos. Los dividendos posteriores de A a B y de B a las Newco pueden beneficiarse de la exención por participación (9/21 LIS) si B y Newco c
Hechos
La entidad consultante A desarrolla su actividad en el ámbito de las tecnologías de la información (consultoría en tecnologías de la información y comercialización de licencias y equipos informáticos), siendo además la cabecera de un grupo de más de 100 entidades, distribuidas tanto en territorio nacional como a nivel internacional, con una plantilla de aproximadamente 5.000 trabajadores.
Si bien la entidad A es íntegramente familiar, pues está participada por la persona física PF1 en un 41%, su esposa PF2 en un 10%, y sus hermanos, las personas físicas PF3 en un 40% y PF4 en un 9%, en el capital social de sus entidades participadas se cuenta con un elevado número de socios terceros, todos ellos minoritarios, disponiendo la entidad consultante del control de la práctica totalidad de sus filiales.
En este contexto, hallándose próxima la edad de jubilación de las personas físicas PF1, PF2 y PF3, con el propósito de garantizar la continuidad de las actividades de la entidad consultante y sus participadas y teniendo en cuenta que las funciones de dirección serán desarrolladas por el hermano menor, la persona física PF4, se prevé realizar las siguientes operaciones:
a) Donaciones de participaciones a PF4.
PF2 donaría a PF4 la totalidad de su participación.
PF1 y PF3 le donarán a su hermano, respectivamente, participaciones representativas del 7,67% y del 6,67% del capital de A, quedando este último distribuido entre los tres hermanos a razón de un 33,33% aproximadamente cada uno.
Las tres adquisiciones lucrativas a efectuar por PF4 se desean acoger al beneficio fiscal de la reducción del 95% de la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, dado que los donantes habrán cumplido la edad de 65 años, la entidad consultante no tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y, adicionalmente, los dos hermanos donantes vienen ejerciendo funciones de dirección en A, con una retribución de más del 50% de los rendimientos del trabajo, funciones que dejarán de ejercer y serán exclusivamente asumidas por el adquirente, PF4.
b) Aportación a la entidad holding B de la totalidad de las participaciones en la entidad A.
Dado que la entidad consultante A, además de ser tenedora directa e indirecta de participaciones en el capital social de sus participadas, también desarrolla de forma directa actividades en el ámbito de las tecnologías de la información y que, por compromisos con sus proveedores o clientes, tiene que seguir desarrollando de forma directa, los tres hermanos socios, una vez realizadas las anteriores donaciones de participaciones, desean aportar vía incremento de capital la totalidad de sus participaciones en la entidad A en favor de la entidad B, actualmente participada de forma íntegra por los mismos tres hermanos, para que radique en dicha sociedad, con carácter exclusivo, la actividad de gestión de la totalidad de las participaciones directas e indirectas, de las entidades integrantes del grupo.
A tal efecto, se constituirá un consejo de administración en el que estarán representados los tres hermanos: los dos entonces ya jubilados (PF1 y PF3) y actuando PF4 como consejero delegado único.
El incremento de capital se realizará mediante incremento del valor nominal de las participaciones existentes, poseídas por los tres hermanos, de forma ininterrumpida desde hace más de 5 años. En la actualidad, la entidad B no participa en ninguna de las entidades participadas por A, constituyendo su principal activo la propiedad de algunas de las oficinas situadas en España en las cuales la entidad A o sus participadas desarrollan su actividad en régimen de arrendamiento.
Los motivos económicos perseguidos con las operaciones proyectadas son los siguientes:
- Establecer la separación entre la actividad de gestión de las distintas participadas del grupo y la actividad de ejercicio directo del negocio de las tecnologías de la información. Con la aportación a la entidad B de la totalidad de las participaciones de A se pretende concentrar en esta entidad la gestión y supervisión del grupo de entidades integrado por A y sus participadas y, adicionalmente, la gestión de los inmuebles de su propiedad que actualmente utilizan en régimen de arrendamiento diversas entidades filiales.
- Centro especializado de superior decisión y servicios inmobiliarios. En una segunda etapa, está previsto que la entidad A, que también es propietaria de determinados inmuebles donde desarrolla su actividad tanto ella como sus participadas, transmita dichos inmuebles a la entidad B para que en esta entidad se concentren y realicen de forma de exclusiva la actividad propia de entidad holding y la actividad inmobiliaria, que realizará mediante los correspondientes recursos específicos de carácter material y personal, de los que será convenientemente dotada para actuar como centro de decisión estable e independiente.
- Favorecer la adquisición de recursos inmobiliarios y financieros a utilizar por las entidades operativas. La entidad B podrá mantener y ampliar el parque de edificaciones utilizado por la entidad A y sus participadas para el desarrollo de su actividad de consultoría. A tal efecto, una parte considerable de los dividendos distribuidos por la entidad A podrán ser destinados a financiar las actuales o realizar nuevas inversiones inmobiliarias o financieras.
- Posibilitar la realización de inversiones con fines de rentabilidad y diversificación. La estructura proyectada permitirá radicar en la nueva entidad holding B las potenciales futuras inversiones que deseen realizar los hermanos de forma conjunta y al margen de la actividad de las tecnologías de la información, con el objetivo de no generar distorsiones y diversificar los riesgos consustanciales a los negocios e las tecnologías de la información.
- Instrumentar la planificación del cambio generacional. Está prevista la elaboración y negociación de un protocolo familiar con efectos vinculantes para los tres hermanos que garantice el control conjunto del grupo empresarial, cuyos términos podrán establecerse con superiores niveles de eficacia y simplicidad a partir de la creación de la entidad holding B.
c) Por último, se prevé la aportación de las participaciones en la entidad holding B a sendas nuevas entidades individuales de los tres socios.
El proceso reorganizativo proyectado se completaría con la aportación por cada uno de los tres hermanos de sus respectivas participaciones en el capital social de la entidad B a tres entidades de nueva creación (Newco1, Newco2 y Newco3), cada una de ellas participada, respectivamente, por uno de los tres hermanos.
Estas aportaciones de las participaciones se realizan con los propósitos siguientes:
- Protocolos familiares específicos para garantizar la estabilidad del grupo. La concentración de todas las participaciones de la entidad B en tres entidades permitirá gestionar de forma conjunta y estable a través de una única entidad para cada hermano, sus respectivas participaciones, posibilitando el diseño e instrumentación del relevo generacional de cada uno de los hermanos atendiendo a las características propias de sus respectivas familias, con la finalidad de evitar que la entrada en el grupo de próximas generaciones disemine el accionariado con la consiguiente perturbación en la gestión y la toma de decisiones. La constitución de una entidad holding individual para cada hermano contribuye a una mejor organización y preservación de la subsistencia del grupo familiar empresarial mediante la elaboración de un protocolo familiar adecuado a cada estirpe que garantice la estabilidad del accionariado de la entidad B y, por ende, en A.
- Optimización de recursos y diversificación de inversiones. La estructura de entidades holding individuales de cada hermano y su respectiva familia permitirá una adecuada gestión de los recursos generados por los dividendos distribuidos por la entidad B, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones empresariales o financieras en sede y conforme a los criterios específicos de cada una de aquellas holdings, en los aspectos de diversificación, rentabilidad o seguridad. En el mismo plano, la creación de las entidades holdings individuales posibilitan racionalizar la estructura patrimonial de cada uno de los tres hermanos, al disponer de una herramienta con la que realizar futuras inversiones en nuevos proyectos empresariales que pudieran surgir, aprovechando los medios y la capacidad de gestión con que sus respectivas entidades de nueva creación serían dotadas.
Cuestión planteada
Si las varias donaciones de participaciones en la entidad A a favor de PF4 cumplen los requisitos para aplicar la reducción del 95% de la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Si la proyectada aportación de las participaciones de la entidad A a la entidad B podría acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Si la prevista aportación a efectuar por la persona física PF4 de las participaciones en la entidad A recién adquiridas mediante donación, no determinaría el incumplimiento del requisito de mantenimiento de las participaciones previsto en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Si la proyectada aportación de participaciones de la entidad B a las Newco 1,2 y 3 podría acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. En particular, si en la aportación a efectuar por PF4 de sus participaciones en la entidad B a la entidad Newco íntegramente participada por él se entiende cumplido el requisito de haberse poseído la participación durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la operación, en atención a la circunstancia de instrumentar el incremento de capital a efectuar en la entidad B como consecuencia de las operaciones proyectadas mediante el incremento de valor nominal de las participaciones, las cuales se han poseído de forma ininterrumpida en los últimos 5 años, en lugar de emitir nuevas participaciones.
Si los dividendos que en su caso distribuya la entidad A a su socio único, la entidad B, y los que a su vez y en su caso pueda distribuir la entidad B a las entidades Newco 1,2 y 3, quedarían exentos de gravamen en el Impuesto sobre Sociedades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES
El artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en adelante LISD, establece lo siguiente:
"Artículo 20. Base liquidable.
(…)
6. En los casos de transmisión de participaciones "ínter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.
A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.
c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo.
Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones "mortis causa" a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.
En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte del impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora."
La aplicación de la reducción exige, por tanto y como condición “sine qua non” la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio para el donante y el mantenimiento de la misma por el donatario.
En ese sentido, el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, en adelante LIP, que lo regula, establece la exención en los términos siguientes:
"Artículo 4. Bienes y derechos exentos.
Estarán exentos de este impuesto:
(…)
Ocho.
(…)
Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1.º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora."
Por su parte, el Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio establece en el artículo 5.1 letra d) en relación con el ejercicio de las funciones de dirección:
“d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en el seno de la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas. A tales efectos, no se computarán los rendimientos de las actividades económicas cuyos bienes y derechos afectos disfruten de exención en este impuesto.”
Ahora bien, la reducción está establecida para las donaciones a cónyuges, descendientes o adoptados, en ningún caso para colaterales, que sería el caso de los hermanos. Por lo tanto, ninguna de las donaciones que reciba el donatario tendrán derecho a la bonificación que establece el artículo 20.6 de la LISD.
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, en cuanto a la operación en virtud de la cual las personas físicas PF1, PF3 y PF4 aportarán sus participaciones en la entidad A en favor de la entidad holding B, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(…).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
(…).”
A la vista de lo expuesto y en la medida en que la entidad B adquiera participaciones en el capital social de otra entidad que le permita obtener la mayoría de derechos de voto de la misma (en concreto, el 100% de la entidad A), y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podría aplicar a la operación planteada el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, los socios personas físicas no integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que deriven del canje de valores proyectado, en virtud de lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito y de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante, LIRPF).
Así, los valores recibidos por la sociedad B tras el canje se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Por su parte, los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
En lo que respecta a los valores recibidos, tras el canje, por la persona física PF4 debe tenerse en consideración que el artículo 33.3.c) de la LIRPF establece lo siguiente:
“3. Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes supuestos:
(…)
c) Con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
(…)”
Por su parte, el artículo 36 de la LIRPF dispone que:
“(…)
En las adquisiciones lucrativas, a que se refiere el párrafo c) del apartado 3 del artículo 33 de esta Ley, el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fechas de adquisición de dichos bienes.”
Por tanto, en la medida en que en el presente caso las donaciones recibidas por la persona física PF4 no tienen derecho a la bonificación que establece el artículo 20.6 de la LISD, no se aplicará lo previsto en el artículo 36 de la LIRPF. Por lo tanto, dado que de los hechos recogidos en el escrito de consulta parece desprenderse que las participaciones en el capital de la sociedad A fueron adquiridas por PF4 en distintas fechas, a efectos de determinar el valor y la antigüedad de los valores recibidos por PF4 (de la sociedad B), tras el canje, se distribuirán las antigüedades proporcionalmente, y ello aun cuando, en sede de B, no se hubieren emitido nuevas participaciones, sino que lo que se llevó a cabo fue un incremento del valor nominal de las ya existentes.
En segundo lugar, en relación con la aportación por parte de las personas físicas PF1, PF3 y PF4 de las participaciones de las que serán titulares en la entidad B tras la operación de canje de valores a tres entidades holding individuales de nueva creación (Newco 1, Newco 2 y Newco 3), el artículo 87.1 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por ciento de los fondos propios de una entidad a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por ciento, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Dichos requisitos deben cumplirse de forma individual en cada persona física aportante.
Así, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en relación con las aportaciones no dinerarias a cada una de las holdings individuales de nueva creación de participaciones en la entidad B (que proceden de un canje acogido al régimen de neutralidad fiscal) por parte de PF1 y PF3, en la medida en que aporten a su correspondiente entidad holding individual una participación superior al 5% del capital social de B (en concreto, un 33,33% respectivamente) y se cumplan el resto de los requisitos anteriormente señalados, a las operaciones de aportación no dineraria planteadas les sería de aplicación el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por su parte, tratándose de la operación mediante la cual la persona física PF4 aporta a su entidad holding individual de nueva creación las participaciones que ostenta en la sociedad B, en la medida en que las participaciones en B conservan las antigüedades de las participaciones en A, atendiendo a la regla de proporcionalidad previamente señalada, la aportación de las participaciones en B que se correspondan con participaciones en A no adquiridas mediante donación, podrá acogerse al régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en la medida en que representen al menos un 5% en los fondos propios de B y se hubieran poseído durante, al menos, el año anterior a su aportación.
Tratándose de las participaciones en B que se correspondan con las participaciones en A, adquiridas por PF4 mediante donación, siempre y cuando representen al menos un 5% en los fondos propios de B y su aportación en favor de la sociedad holding individual se formalice una vez haya transcurrido un año desde la fecha de adquisición correspondiente y se cumplan el resto de requisitos mencionados con anterioridad, dicha aportación podrá acogerse al régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de neutralidad fiscal de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen de neutralidad fiscal reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
En cuanto a las futuras distribuciones de dividendos que pueda realizar A a su socio único B, debe tenerse en cuenta que, desde un punto de vista contable, el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, en su segunda parte, en la norma de registro y valoración 9ª, instrumentos financieros, en relación con los intereses y dividendos recibidos de activos financieros, establece que “asimismo, si los dividendos distribuidos proceden inequívocamente de resultados generados con anterioridad a la fecha de adquisición porque se hayan distribuido importes superiores a los beneficios generados por la participada desde la adquisición, no se reconocerán como ingresos, y minorarán el valor contable de la inversión”.
En consecuencia, en el caso de que la entidad A distribuya dividendos a la entidad B, a efectos contables, ésta reconocerá un ingreso por la parte de los dividendos que procedan de resultados generados a partir de la fecha de adquisición (fecha del canje) de las participaciones, mientras que por la parte de los mismos que procedan inequívocamente de resultados generados con anterioridad a la aportación, no reconocerán ingreso alguno, sino que minorará el valor contable de la inversión.
Al margen del registro contable que proceda, a efectos fiscales, en la medida en que resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, en virtud del principio de subrogación regulado en el artículo 84 de la LIS, entre los derechos tributarios referidos a los elementos patrimoniales transmitidos, está incluido el derecho a considerar como tales los beneficios no distribuidos por la sociedad participad (entidad A) en el momento de realizarse la operación de canje, en la medida en que las participaciones recibidas de la entidad A, con ocasión del canje, conservan el mismo valor y la misma fecha de adquisición.
En definitiva, el ingreso que deba computarse fiscalmente, derivado de la distribución de dividendos por parte de la entidad A, gozaría de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS, en su redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social, con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2017, en virtud de la cual:
“1 Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición..
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
(…).”
No obstante, con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2021, el artículo 21 de la LIS, en su redacción dada por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, establece lo siguiente:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
(…)
10. El importe de los dividendos o participaciones en beneficios de entidades y el importe de la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad y en el resto de supuestos a que se refiere el apartado 3 anterior, a los que resulte de aplicación la exención prevista en este artículo, se reducirá, a efectos de la aplicación de dicha exención, en un 5 por ciento en concepto de gastos de gestión referidos a dichas participaciones.
(…)”.
En consecuencia, los dividendos que pudiera percibir la entidad B, procedentes de la entidad A, se podrán beneficiar de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo.
En relación con el porcentaje de participación, de acuerdo con la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, siempre que el porcentaje de participación en el capital o fondos propios de la entidad que los distribuye sea, al menos, del 5 por ciento y siempre que dicho porcentaje se hubiere poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que se exigible el dividendo distribuido o se mantuviese posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo.
En el caso concreto planteado, de los datos que se derivan del escrito de consulta, parece que, tras la operación de canje de valores, la entidad B ostentará un porcentaje de participación superior al 5% (en concreto, un 100%) en la entidad A.
Por otra parte, en relación con la fecha de adquisición de las participaciones de A en sede de la entidad B, en la medida en que resulte de aplicación el régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en virtud del artículo 80 de la LIS, el valor y la fecha de adquisición de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje serán los existentes en sede de los socios que efectúan la aportación. En este caso, por tanto, las participaciones que recibiría la entidad B de las personas físicas aportantes (PF1, PF3 y PF4) conservarían la fecha y el valor de adquisición existentes en las mismas, por lo que, si la fecha de adquisición originaria fuese superior al año o si se mantuviese posteriormente la participación durante el tiempo necesario para completar dicho plazo, se consideraría cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1 de la LIS.
Adicionalmente, en el presente supuesto, la sociedad A participa, a su vez, en otras entidades. Por tanto, es preciso analizar si la entidad A obtiene dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70% de sus ingresos. Este porcentaje del 70% se calcula sobre los ingresos que resulten del resultado consolidado que se derivan de la cuenta de pérdidas y ganancias consolidada, cuando la entidad directamente participada (entidad A) sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio y formule cuentas anuales consolidadas. En caso de superarse el referido porcentaje del 70%, se analizarán las participaciones indirectamente poseídas para ver si respecto de ellas se cumple el requisito de porcentaje de participación mínimo y antigüedad o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. No será preceptivo cumplir el porcentaje indirecto mínimo del 5% en el supuesto de que las filiales formen parte del mismo grupo mercantil que la entidad directamente participada y formulen estados consolidados. En el supuesto concreto planteado, nada se dice sobre este extremo.
Tomando en consideración lo anterior, es preciso traer a colación en este punto el criterio manifestado por este Centro Directivo (entre otras en su consulta vinculante V5067-16), con arreglo al cual, en la medida en que la entidad directamente participada participe, a su vez, en otras entidades, a efectos de determinar la condición de entidad holding, deberán tenerse en cuenta los ingresos obtenidos por la entidad directamente participada en el ejercicio cuyos beneficios son objeto de distribución.
De igual modo, debe tomarse en consideración el criterio manifestado por este Centro Directivo (entre otras en su consulta vinculante V0478-20), en un supuesto en el que la sociedad operativa distribuye dividendos a la sociedad holding directamente participada y esta, posteriormente, distribuye dividendos a su socio último. En tal supuesto, el requisito de participación indirecta mínima, en el socio último, se debe analizar el día en que resulte exigible, en sede de la sociedad holding directamente participada, el beneficio que hubiera sido distribuido por la entidad operativa indirectamente participada.
No obstante lo anterior, se desconoce si la entidad A, entidad directamente participada, en el ejercicio cuyos beneficios son objeto de distribución, obtuvo dividendos o participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de sus filiales que representasen más del 70% de sus ingresos. De ser así, la participación indirecta que la entidad B debía poseer respecto de las filiales participadas por la entidad A en la fecha en que resultara exigible, en sede de la sociedad holding directamente participada, el beneficio que hubiera sido distribuido por las filiales indirectamente participadas, debía ser superior o igual al 5% de su capital social y haberla ostentado de forma ininterrumpida durante el año anterior a la fecha en que tales dividendos fueron exigibles por la sociedad A o haberla mantenido posteriormente hasta completar dicho plazo.
Por último, del escrito de consulta parece desprenderse que la entidad participada A es residente fiscal en territorio español, por lo que no sería necesario analizar el cumplimiento del requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS.
Por tanto, de conformidad con lo expuesto, en el supuesto de que se cumplieran todos y cada uno de los requisitos previamente analizados, la entidad B podría beneficiarse de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS, en relación con los dividendos que pudiera percibir de la entidad A. No obstante, es preciso señalar que, tratándose de dividendos distribuidos en períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2021, el importe del ingreso fiscal que deba computarse en la base imponible de la entidad B se reducirá en un 5%, en concepto de gastos de gestión referidos a las participaciones de las que proceden los dividendos distribuidos, tal y como establece el artículo 21.10 de la LIS previamente transcrito.
En todo caso, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 21 de la LIS es una cuestión de hecho que deberá ser acreditada, por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, ante los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
Por último, cabe señalar, respecto al hipotético reparto de dividendos que la entidad B llevase a cabo, tras completar el proceso de reestructuración, en beneficio de las entidades Newco 1, Newco 2 y Newco 3, que el ingreso que deba computarse fiscalmente derivado de dicho reparto, al margen del registro contable que proceda, podría gozar de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS, en los términos previstos en dicho precepto, siempre que se cumplieran todos y cada uno de los requisitos analizados anteriormente, tanto respecto de las entidades directamente participadas como respecto de las indirectamente participadas.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIP Ley 19/1991 art. 4-Ocho-Dos,
LIS Ley 27/2014 arts. 21, 76-5, 80, 87-1, 89-2
LISD Ley 29/1987 arts. 20-6
Real Decreto 1704/1999 art. 5-1