El canje de valores califica dentro del régimen especial del capítulo VIII del TRLIS cuando se cumplen dos requisitos: (i) los socios residan en España, UE u otro Estado (si los valores son de entidad residente en España), y (ii) la entidad adquirente sea residente en España o esté comprendida en la Directiva 90/434/CEE. La aportación conjunta del 65,34% de la entidad C requiere acreditar que mediante esta operación se obtiene la mayoría de derechos de voto en la entidad adquirente, con compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal.
Hechos
La persona física consultante y la persona física R participan en las siguientes sociedades:
-La entidad C, con residencia fiscal en territorio español, tiene por objeto social la fabricación y comercialización de alimentos y la asesoría y gestión de proyectos industriales de empresas de alimentación. La persona física consultante y la persona física R son titulares del 32,67% de participación cada uno.
Esta entidad C participa en la entidad P en un 51,17%.
La entidad P, tiene por objeto social la fabricación, transformación, comercialización y distribución de alimentos y materias primas, así como la asesoría, gestión e implantación de proyectos industriales, y la producción y venta de energía. La actividad principal de la entidad P ha sido la fabricación, transformación, comercialización y distribución de productos solubles.
La entidad P forma parte, en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, del Grupo controlado por la sociedad dominante C.
-La entidad F cuyo capital pertenece en parte a la persona física consultante y la persona física R en un 11,81% y un 11,24% respectivamente, tiene por objeto social la realización de estudios de viabilidad industrial, el diseño, la producción y la fabricación y distribución de envases y productos destinados a la alimentación humana. Actualmente, su actividad principal consiste en la fabricación, diseño y comercialización de latas de bebidas que permitan su autocalentado en el momento y lugar elegido por el consumidor.
Las personas físicas consultante y R se están planteando la realización de operaciones de reestructuración empresarial consistentes en:
a) La realización de un canje de valores de las participaciones que cada uno tiene en la entidad C, representativas conjuntamente del 65,34% de su capital social por participaciones en el capital de una entidad de nueva creación, residente fiscal en España, que en virtud de la citada operación asumiría el control en la entidad C.
b) La realización de una operación de aportación no dineraria especial, de las participaciones que ostentan en la entidad F, que conjuntamente representan el 23,05% del capital social de la entidad. El total de dichas participaciones serían aportadas por los consultantes a la entidad de nueva creación.
Una vez realizadas las operaciones los consultantes poseerían el 100% de las participaciones de la entidad de nueva creación.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Organizar de una manera más eficiente las participaciones que poseen en la actualidad y las que se van a poseer en un futuro, mediante su centralización en una única sociedad a la que se dotará de la estructura necesaria para mejorar el control y la gestión de las sociedades participadas.
-Centralizar en la sociedad holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas, si hubiese beneficios, para financiar las actividades que precisaran ayuda o nuevos proyectos empresariales.
-Reforzar la posición patrimonial de la entidad holding para que pueda afrontar nuevas actividades económicas.
-Facilitar la creación de nuevas sociedades para la realización de nuevas actividades económicas, con separación y diferenciación de riesgos, en las entidades actualmente participadas.
-Mostrar, una mayor solvencia empresarial al centralizar en una sola sociedad las participaciones de todas las sociedades participadas.
-Centralizar la planificación y la toma de decisiones de las sociedades de los consultantes para facilitar su percepción externa, mejorando la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros.
-Facilitar y simplificar los eventuales problemas futuros de sucesión.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
a) En primer lugar, en relación con la operación de canje de valores en virtud de la cual las personas físicas consultante y R van a proceder a aportar el 65,34% conjuntamente de la entidad C, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(…)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad de nueva creación) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad C) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (el 65,34%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
b) En relación con la operación de aportación no dineraria de las participaciones en la entidad F (en concreto el 23,05% del capital social de la entidad), el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al supuesto en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la mencionada aportación. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación, el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
En el supuesto concreto planteado, las personas físicas aportantes ostentarán en la sociedad de nueva creación más del 5% de su capital social (en concreto el 100% conjuntamente).
Adicionalmente, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, dado que las personas físicas aportarán a una sociedad de nueva creación residente en España, una participación representativa superior al 5% del capital de la sociedad F (en concreto el 23,05%) siendo dicha sociedad operativa dedicada al diseño, fabricación y comercialización de latas de bebidas que permitan su autocalentado en el momento y lugar elegido por el consumidor, por lo que a la operación de aportación no dineraria planteada le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, es necesario analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación ser realiza con la finalidad de organizar de una manera más eficiente las participaciones que se poseen en la actualidad y las que se vayan a poseer en un futuro mediante su centralización en una única sociedad, centralizar en la sociedad holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas, reforzar la posición patrimonial de la entidad holding para que pueda afrontar nuevas actividades económicas, facilitar la creación de nuevas sociedades para la realización de nuevas actividades económicas con separación y diferenciación de riesgos, mostrar una mayor solvencia empresarial al centralizar en una sola sociedad las participaciones de todas las sociedades participadas, centralizar la planificación y la toma de decisiones de las sociedades de los consultantes y facilitar y simplificar los eventuales problemas futuros de sucesión. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, art: 83.5, 94 y 96.2