El régimen especial de canje de valores (art. 83.5 TRLIS) no resulta de aplicación a la primera operación de aportación de participaciones en F y B a H, dado que aunque se alcance mayoría de derechos de voto, la operación carece de la característica esencial del canje: la atribución de valores representativos del capital de la adquirente a cambio de los valores aportados. La segunda operación de aportación de participaciones en A, P y H a N tampoco cumple los requisitos del régimen, particularmente por la participación inferior al 50% del consultante en H y la falta de acreditación de que el conjunto de aportantes ostente la mayoría de derechos de voto en todas las entidades aportadas, requisitos sine qua non para la aplicación de la neutralidad fiscal del art. 87 TRLIS.
Hechos
La persona física consultante, es socio junto con sus dos hijos de una sociedad residente en territorio español dedicada a la fabricación de platos de ducha y armarios de baño, la entidad A (los tres detentan el 100% de su capital).
A título personal es propietario de un solar que pretende aportar con motivo de la constitución a una nueva sociedad (P) y cuya actividad será la promoción inmobiliaria de unas viviendas sobre el mismo.
Además, es socio de otras dos sociedades residentes en territorio español junto con otros dos socios que no forman parte de su grupo familiar: Las entidades F y B. En cada una de ellas ostenta una participación en su capital del 27,99% y del 27,92% respectivamente. Es voluntad de los socios que todos ellos aporten sus participaciones sociales a una nueva sociedad: H. En el caso concreto del firmante, ostentará una participación en esta última del 27,92%.
Por otra parte, es voluntad del firmante y sus dos hijos aportar a una nueva sociedad las participaciones de A, P y H. La nueva sociedad N, centralizará directamente la participación en todas las sociedades del grupo familiar.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de reestructuración son:
-La existencia de las sociedades holdings permitirá centralizar la planificación y la toma de decisiones que incidan en el mejor desarrollo de las actividades y controlar su gestión.
-Profesionalizar las líneas de negocio, para que cada actividad disponga de medios materiales y personales más especializados, de forma que consiga una mayor profesionalización.
-Favorecer la continuidad del grupo familiar en el caso de la entidad H, mediante el establecimiento de las líneas futuras de actuación del grupo.
-Simplificar la gestión de los grupos evitando la duplicidad de costes de administración y gestión operativa de las compañías, permitiendo el ahorro de costes en el cumplimiento de obligaciones fiscales, mercantiles y de servicios profesionales externos, los cuales se podrán llevar a cabo a través de los medios materiales y humanos de las sociedades holdings.
-Centralizar en las sociedades holdings la liquidez necesaria para financiar las actividades de las diferentes empresas o para acometer nuevas inversiones, creando una estructura de crecimiento empresarial ordenada, societaria, financiera y estructural.
-Facilitar la percepción externa de los dos grupos y mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
a) Se pretenden efectuar dos operaciones de canje de valores, en primer lugar la persona física consultante junto con otros dos socios pretenden aportar las participaciones que ostentan en las entidades F y B a una entidad holding H, partimos de la presunción que entre los tres socios ostentan la mayoría de los derechos de voto de las citadas entidades, puesto que esto es lo que parece desprenderse de los hechos de la consulta.
En segundo lugar, la persona física consultante y los dos hijos aportarán a una sociedad de nueva creación N las participaciones de las entidades A, P y H. Las participaciones que ostentan la persona física consultante y sus dos hijos en las entidades A y P son del 100%, de los datos que se derivan en la consulta la persona física consultante es titular del 27,92% de H, y el resto es propiedad de otros dos socios ajenos al grupo familiar de los que de los datos derivados de la consulta nada se dice sobre su participación en esta segunda aportación de participaciones.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
En relación con las operaciones de canje planteadas, se podrá aplicar el régimen establecido en el artículo 83.5 a la aportación realizada por la persona física consultante y los otros dos socios de las entidades F y B a la entidad de nueva creación H. Por otra parte, también será de aplicación el régimen fiscal de canje de valores a las aportaciones del socio firmante y de sus dos hijos de las participaciones de las entidades A y P a la entidad de nueva creación N, pero no de las participaciones de la entidad H.
En efecto, a la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que las entidades beneficiarias (la entidad de nueva creación H y la entidad de nueva creación N) adquieran participaciones en el capital social de otras (la entidad F y B por parte de la entidad H y las entidades A y P respectivamente para la entidad N) que les permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
b) En relación con la operación de aportación no dineraria de las participaciones en la entidad H (en concreto el 27,92% del capital social de la entidad), hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al supuesto en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la mencionada aportación. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación, el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
En el supuesto concreto planteado, la persona física aportante ostentará en la sociedad de nueva creación más del 5% de su capital social.
Adicionalmente, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, dado que la persona física aportará a una sociedad de nueva creación residente en España N, una participación representativa superior al 5% del capital de la sociedad H (en concreto el 27,92%), por lo que a la operación de aportación no dineraria planteada le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, es necesario analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación ser realiza con la finalidad de centralizar la planificación y la toma de decisiones, facilitar la percepción externa del grupo y mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros, lograr un mayor eficiencia en la gestión de valores, así como la posibilidad que ofrece la reestructuración que la sociedad holding reinvierta los dividendos que pueda percibir de las sociedades dependientes y simplificar los problemas futuros de sucesión mediante la elaboración de un protocolo familiar que organice la subsistencia futura de la sociedad holding. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, art: 83.5, 94 y 96.2