La fusión por absorción se acoge al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS si cumple: (i) requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 (transmisión en bloque del patrimonio con disolución sin liquidación y atribución de valores con compensación máxima del 10%); (ii) naturaleza de Sociedad Europea o Cooperativa Europea transfronteriza entre Estados miembros de la UE; (iii) finalidad económica válida (reestructuración o racionalización), descartándose la aplicación cuando el objetivo principal sea fraude o evasión fiscal sin substancia económica.
Hechos
La entidad consultante es socio de una sociedad V en la que participa en un 45,52%, perteneciendo el 54,48% restante a una persona física.
A su vez, los socios de la entidad consultante son tres personas físicas, hijos de la anterior, que participan en un 33,33% cada uno.
La entidad consultante tiene como actividad principal la gestión de su cartera de valores.
La sociedad V tiene como actividad principal la promoción inmobiliaria y la compraventa de inmuebles, habiendo realizado recientemente una promoción de locales parte de los cuales se han destinado a la venta, y parte al arrendamiento. Una parte de los beneficios obtenidos por V se han destinado a financiar las actividades e inversiones de la consultante y las restantes sociedades del grupo, a través de préstamos.
Si bien la entidad consultante tiene capacidad financiera suficiente para pagar los intereses a la sociedad V, no es previsible que pueda hacer frente a la devolución del principal del préstamo.
Ante esta situación, se plantea realizar una fusión de la entidad consultante y la sociedad V, con el objetivo del afianzamiento de la consultante como entidad holding, lo que permitiría desarrollar una dirección estratégica única, con el consiguiente abaratamiento de costes y una gestión más eficaz, así como lograr una mayor solvencia frente a entidades de crédito o terceros contratantes. Adicionalmente, se podrían capitalizar los préstamos otorgados por la sociedad V a las restantes sociedades del grupo, ya que dichos préstamos se traspasarían a la sociedad holding (entidad consultante) con motivo de la fusión.
Cuestión planteada
Si la fusión planteada se puede acoger al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión, que parece que puede suponerse que consiste en la absorción de la sociedad V por parte de la entidad consultante, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que cumpla los restantes requisitos exigidos por la normativa del Impuesto sobre Sociedades.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con el objetivo del afianzamiento de la consultante como entidad holding, lo que permitiría desarrollar una dirección estratégica única, con el consiguiente abaratamiento de costes y una gestión más eficaz, así como lograr una mayor solvencia frente a entidades de crédito o terceros contratantes. Adicionalmente, se podrían capitalizar los préstamos otorgados por la sociedad V a las restantes sociedades del grupo. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96