La operación de fusión por absorción descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla simultáneamente dos condiciones: (i) reunir los requisitos mercantiles establecidos en la Ley 3/2009 (operación realizada conforme a sus artículos 22 y siguientes, pudiendo aplicarse el artículo 52 si ambas sociedades están íntegramente participadas por el mismo socio); (ii) cumplir los requisitos fiscales del artículo 83.1 del TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores del capital social y compensación en dinero no superior al 10%). La previa adquisición de la participación minoritaria no impide la aplicación del régimen especial.
Hechos
Se pretende realizar una operación de fusión en virtud de la cual la entidad consultante prevé absorber en 2014 a la entidad L. Esta fusión constituye la segunda fase y culminación de un proceso de reestructuración empresarial iniciado en 2012 por el grupo multinacional de origen francés F, cuyo objetivo era reagrupar el negocio inmobiliario desarrollado por el Grupo en el mercado español bajo la entidad consultante.
Desde un punto de vista jurídico, la fusión de la entidad consultante y la entidad L implicaría la disolución sin liquidación de esta última entidad, adquiriendo la entidad consultante por sucesión universal el patrimonio de la entidad L. La operación planteada cumpliría los requisitos para su calificación como operación de fusión al amparo del artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, no obstante a los efectos de simplifica la ejecución de la operación de fusión, el Grupo está valorando dos posibilidades:
a) En primer lugar, que con anterioridad a la fusión la matriz francesa, socio único de la entidad absorbida y mayoritario de la absorbente adquiera la participación mínima (0,01%) que mantiene el socio minoritario en la entidad consultante, convirtiéndose de esta forma en socio único de las dos entidades participantes en la fusión, lo que permitiría aplicar a la fusión proyectada el procedimiento simplificado de fusión previsto para los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas.
b) Si por cualquier motivo no fuera posible que con carácter previo la matriz francesa adquiera dicha participación mínima, la fusión se ajustará al procedimiento previsto en los artículos 23 a 48 de la LME, e implicará entre otros el preceptivo aumento de capital en la entidad consultante, como sociedad absorbente.
Las dos sociedades intervinientes en la fusión, tienen bases imponibles negativas pendientes de aplicación en el momento en el que se ejecutará la fusión, generadas en el caso de la entidad absorbente por el impacto de la crisis del sector en el grave deterioro de su cartera de existencias inmobiliarias en ejercicios anteriores, y en el caso de la absorbida por los altos costes de puesta en marcha en el ejercicio 2010.
Ahora bien, tanto la entidad consultante como la entidad L son entidades plenamente operativas desde su constitución y la entidad consultante continuará realizando la actividad promotora con posterioridad a la fusión como única filial del GrupoF en España.
La primera fase de dicho proceso se ejecutó en 2012 mediante la integración por fusión de dos de las tres filiales a través de las que el grupo F operaba por aquel entonces en territorio español.
Durante el período 2012-2013, la entidad consultante ha continuado en todo momento con su actividad promotora y con un volumen moderado pero constante de venta en promociones terminadas. Adicionalmente, la entidad ha logrado culminar el proceso de reducción de su endeudamiento. Esta circunstancia ha supuesto una evidente mejora de la situación patrimonial y financiera de la entidad consultante lo que permite que el Grupo pueda completar ahora el proceso de integración de su negocio en España en una única entidad, de forma que la entidad consultante absorba a la entidad L.
Los motivos económicos que impulsan la operación de reestructuración son:
-Permitir a la sociedad consultante acudir a la financiación externa para obtener recursos con los que afrontar nuevos proyectos inmobiliarios, mitigando la dependencia y al exposición al riesgo que se derivaba del recurso a las fuentes de financiación intra-grupo.
-Permitir mejorar la solvencia patrimonial en lo que respecta a los umbrales mercantiles que obligan a afrontar operaciones de reequilibrio patrimonial.
-Mejorar la posición de la entidad resultante de la fusión en el mercado inmobiliario y permitir optimizar la capacidad de negociación ante las necesidades financieras locales del Grupo LNC.
-Materializar las sinergias empresariales existentes y conseguir un ahorro de costes para el Grupo LNC en España, debido a la simplificación administrativa y de obligaciones de carácter mercantil, contable y fiscal, así como la optimización de recursos comunes.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea la realización de una operación de fusión en virtud de la cual la entidad S será absorbida por la entidad consultante.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del TRLIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, para supuestos como el planteado en el que con anterioridad a la fusión la matriz francesa, socio único de la entidad absorbida y mayoritario de la absorbente adquiera la participación mínima del 0,01% que mantiene el socio minoritario en la entidad consultante, en el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece los requisitos para la fusión, entre otras operaciones, de dos sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio. Entre dichos requisitos se encuentra el que no resulta necesario proceder a un aumento de capital en la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, por lo que podemos indicar que la operación mencionada cumple la normativa mercantil para tener la consideración de fusión.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial exige que los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia de la fusión pasen a ser socios de la sociedad absorbente. Así se desprende del artículo 83.1.a) del TRLIS, al establecer la necesidad de atribuir a los socios de la sociedad absorbida valores representativos del capital de la sociedad absorbente.
No obstante, en este caso particular en donde la sociedad absorbida y absorbente están íntegramente participadas por el mismo socio de forma directa, no parece absolutamente necesario que se produzca tal atribución de títulos. En efecto, aún cuando no se produzca esa atribución de valores de la sociedad absorbente, al existir un único socio en las entidades que participan en la operación, la situación patrimonial de éste no varía sustancialmente ya que sigue participando en el mismo patrimonio antes y después de la operación de fusión, con la particularidad de que el valor de la participación en la absorbida incrementa el valor de la participación tenida en la sociedad absorbente con posterioridad a la fusión, cumpliéndose así la neutralidad requerida en el capítulo VIII del título VII del TRLIS para la aplicación del régimen fiscal especial.
Por tanto, en un caso como el planteado de fusión entre sociedades íntegramente participadas de forma directa por un mismo socio, aunque no se produzca una atribución de valores al socio de la entidad absorbida, ni un aumento de capital en la sociedad absorbente, la operación planteada podrá aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida en que cumpla los requisitos mercantiles necesarios para ello.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de reforzar la imagen patrimonial y financiera del negocio, permitiendo optimizar los recursos financieros y aumentando la capacidad negociadora del grupo frente a terceros, simplificar y racionalizar la estructura societaria y la gestión del negocio de promoción inmobiliaria y reducir duplicidades innecesarias de costes de gestión administrativa, mercantil y contable que tendría lugar en caso de permanecer el negocio en dos entidades.
El hecho de que la sociedad absorbida y la sociedad absorbente cuenten, con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a) y 96.2