La adquisición de acciones que otorguen control sobre una entidad cuyo activo incluya inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales constituye transmisión de valores sujeta a ITP/AJD si concurren los supuestos del artículo 108.2 de la LMV (presunción de elusión). La caracterización del edificio como afecto o no afecto a actividad empresarial resulta determinante: si el inmueble está integrado en el patrimonio operativo de una rama de actividad económica (no mera tenencia), la presunción de elusión no se activa y la operación mantiene la exención de la transmisión de valores.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad residente fiscal en Luxemburgo que está interesada en la adquisición de un paquete de acciones de una sociedad anónima, residente fiscal en España (la "Sociedad"), cuyo único patrimonio es un edificio de oficinas (el "Edificio"), que le confieran la mayoría del capital social. En la actualidad, la Sociedad es propiedad de cuatro accionistas, con los siguientes porcentajes de participación en su capital social: la entidad consultante tiene el 49,97 por 100, dos sociedades limitadas españolas tienen respectivamente el 24,86 y el 20,60 por 100, y, finalmente, una persona física el 4,57 por 100 restante.
La Sociedad tiene por objeto social el arrendamiento de bienes inmuebles y se encuentra dada de alta en el censo de empresarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. En la actualidad la única actividad empresarial de la Sociedad es la explotación económica del Edificio en régimen de arrendamiento. La Sociedad ha optado por externalizar la administración y gestión de la explotación del Edificio a través de una empresa especializada frente a la posibilidad de dotarse de estructuras internas de gestión y administración. Por ello, no dispone de ningún empleado para gestionar el arrendamiento del Edificio, toda vez que la gestión y administración integral del mismo se encuentra encargada a una tercera sociedad no vinculada cuya principal actividad es la gestión y comercialización de edificios de oficinas.
La entidad consultante, antes de finalizar el ejercicio 2013, está considerando adquirir, directamente de sus consocios o indirectamente a través de la compra de las participaciones sociales de las sociedades directamente tenedoras de las acciones de la Sociedad un paquete de acciones que le permita pasar a tener, por medio de propiedades directa o indirecta de acciones, más del 50 por 100 del capital de la Sociedad propietaria del Edificio.
Cuestión planteada
Aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores a la operación de adquisición por la sociedad consultante de acciones de la Sociedad que le permitan obtener su control. En concreto, se consulta si el Edificio propiedad de la Sociedad, cuyo control pretende obtener la consultante, debe considerarse afecto o no a una actividad empresarial.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV). Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción de la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Como conclusión de lo expuesto, cabe indicar, en síntesis, que si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), ni se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel.
En el supuesto objeto de consulta parece que no concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, ya que, según manifiesta la consultante, el único inmueble de “la Sociedad” está afecto a una actividad empresarial, cual es el arrendamiento de bienes inmuebles. Por tanto, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del impuesto al que está sujeta, que en este caso sería el Impuesto sobre el Valor Añadido, si los valores a transmitir forman parte del patrimonio empresarial de la transmitente o, si no es así, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del impuesto [Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados] que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
CONCLUSIÓN:
Primera: La adquisición por la consultante de acciones de “la Sociedad”, que le permitan obtener su control estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido pero exenta en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dado que, en principio, parece que no concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del precepto para que resulte aplicable la excepción a la exención regulada en el referido apartado 1.
Segunda: Todo ello, sin perjuicio de que mediante la adquisición de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del impuesto [Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados] que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de “la Sociedad”, circunstancia que constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108