La fusión por absorción con disolución sin liquidación de la sociedad A puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS si cumple los requisitos del artículo 83.1 del TRLIS (transmisión del conjunto del patrimonio en el momento de la disolución sin liquidación, siendo la adquirente titular del 100% del capital), se formaliza conforme a la Ley 3/2009 y concurren motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización o expansión internacional); la DGT descarta que la mera finalidad de expansión internacional, sin más, sea suficiente si no se evidencian objetivos económicos válidos, siendo determinante que la operación no tenga como principal objetivo la evasión fiscal conforme al artículo 96.2 del TRLIS.
Hechos
La entidad consultante desarrolla su actividad de extracción de arenas y gravas para la construcción en dos canteras de su propiedad.
La sociedad A, cuyas acciones pertenecen en su totalidad a la entidad consultante, desarrolla su actividad de comercio al por mayor de materiales de construcción en dos localidades.
Actualmente la sociedad A tiene serias dificultades para el cobro de las deudas de sus clientes, que le han cerrado el acceso a la financiación bancaria. Con el fin de dotar a la sociedad A, que está proyectando un plan de expansión del negocio en los mercados nacional y europeo, de una mayor solvencia patrimonial, que facilite la obtención de financiación bancaria para la referida expansión, así como de cara a sus acreedores, es necesario la garantía que le podrían aportar los terrenos y edificios propiedad de la entidad consultante.
Con este fin, se está estudiando la fusión por absorción de la sociedad A por parte de la entidad consultante, mediante la adquisición, por sucesión universal, del patrimonio de la sociedad absorbida, que se extinguirá.
Cuestión planteada
Si puede aplicarse a la fusión por absorción con disolución sin liquidación de la sociedad A por parte de la entidad consultante el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades al tratarse de una operación que se efectúa por razones de fomentar la expansión internacional de la sociedad resultante de la fusión.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Igualmente, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con el artículo 31 del mismo texto legal, establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa por un socio.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
Ante la ausencia de información en la consulta, la presente contestación parte de la presunción de que no hay ningún crédito fiscal en la sociedad absorbida y que, por tanto, la operación no determina un ahorro fiscal.
Por otra parte en el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con el fin de dotar a la sociedad A, que está proyectando un plan de expansión del negocio en los mercados nacional y europeo, de una mayor solvencia patrimonial, que facilite la obtención de financiación bancaria para la referida expansión, así como de cara a sus acreedores, con la garantía que le podrían aportar los terrenos y edificios propiedad de la entidad consultante. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96