El canje de valores que implique la transmisión de participaciones en sociedades cuyo activo esté integrado en al menos el 50% por inmuebles no afectos a actividades empresariales estará sujeto a Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas conforme al artículo 108.2 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, si media presunción de elusión (supuesto c: valores recibidos por aportación de inmuebles con menos de tres años desde la aportación). La operación tributará al tipo y cuota que corresponda a la transmisión onerosa de bienes inmuebles, descartando la exención del artículo 108.1 LMV.
Hechos
El consultante tiene una participación del 100 por 100 en tres sociedades limitadas. Además, a través de una de ellas SCFSLU-, tiene el 100 por 100 del capital social de otras 10 sociedades limitadas y participaciones que varían del 50 al 60 por 100 en otras siete sociedades limitadas. Las sociedades citadas forman parte de un grupo empresarial -GEC-, cuya actividad principal es la explotación de diversos establecimientos de restauración (restaurantes, bares y cafeterías), y que se gestionan bajo una misma marca y la dirección única del consultante. La sociedad SCFSLU principalmente lleva a cabo un papel de sociedad holding, ya que a través de ella el consultante ostenta la titularidad de las participaciones en casi la totalidad de dichas entidades mercantiles. Además de esta actividad, a través de esta entidad se llevan a cabo también otras actividades económicas.
Las sociedades participadas por SCFSLU son, unas, entidades dedicadas a la explotación de establecimientos de restauración y, otras, entidades dedicadas a prestar servicios complementarios y accesorios de dicha actividad a las demás sociedades del grupo. Las sociedades MSLU y CGCSLU son entidades cuya actividad principal es la explotación de un establecimiento de restauración. Además, y en proindiviso, en la actualidad están llevando a cabo la promoción inmobiliaria de una vivienda familiar aislada destinada a la venta.
El consultante se está planteando formalizar un canje de valores, de los previstos en el apartado 5 del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, mediante el cual aportaría a la sociedad SCLSLU la totalidad de sus participaciones en las sociedades MSLU y CGCSLU, que representan un 100 por 100 del capital social de cada una de ellas.
Cuestión planteada
Si en la operación de canje de valores descrita, se produciría el devengo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, dado que más de la mitad del activo de las dos sociedades que se aportan está formado por una promoción inmobiliaria en curso destinada a la venta (recientemente finalizada y pendiente de venta.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV). Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción de la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Como conclusión de lo expuesto, cabe indicar, en síntesis, que si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), ni se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel.
En el supuesto objeto de consulta parece que no concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, ya que, según manifiesta el consultante, el inmueble de las sociedades cuyos valores se van a aportar a SCFSLU –que obtendrá a sí el control total de ambas sociedades– está afecto a una actividad empresarial, cual es la promoción de inmuebles para su venta. Por tanto, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del impuesto al que está sujeta, que en este caso sería el Impuesto sobre el Valor Añadido, si los valores a transmitir forman parte del patrimonio empresarial del transmitente o, si no es así, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del impuesto [Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados] que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
CONCLUSIÓN:
Primera: La operación de canje de valores que proyecta realizar el consultante estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido o, en su caso, al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados –modalidad transmisiones patrimoniales onerosas– (el consultante no da datos que permitan determinar cuál sería el impuesto aplicable), pero exenta en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dado que, en principio, parece que no concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del precepto para que resulte aplicable la excepción a la exención regulada en el referido apartado 1.
Segunda: Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida operación de canje de valores se haya pretendido eludir el pago del impuesto [Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados] que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las sociedades MSLU y CGCSLU, circunstancia que constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108