La inclusión de pérdidas operativas del ejercicio 2020 en el cálculo de las tasas aeroportuarias de AENA no constituye vulneración del principio de legalidad. Las prestaciones patrimoniales de carácter público (tasas) deben cubrir los costes necesarios de la prestación del servicio; las pérdidas imputables a circunstancias extraordinarias (COVID-19) que afecten a la capacidad operativa durante el período de prestación integran el concepto de "costes necesarios" conforme a la Ley 21/2003, art. 68.2, siempre que se justifique su causalidad con la actividad tarifada y se sometan a los principios de proporcionalidad y transparencia en la estructura tarifaria.
Hechos
Tras la reforma de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, por la Ley 18/2014, las tarifas que cobra AENA, S.A. por la prestación de los servicios aeroportuarios básicos se consideran prestaciones patrimoniales de carácter público.
Estas prestaciones patrimoniales no tienen carácter tributario porque son gravámenes concedidos para sufragar costes de la prestación de los servicios para la aviación civil. En consecuencia, carecen del elemento definitorio de las prestaciones patrimoniales públicas tributarias, que es su contribución al sostenimiento de los gastos públicos.
Como consecuencia de la incidencia que en el tráfico de pasajeros ha tenido tanto el COVID 19 como las medidas adoptadas por los poderes públicos de prohibición o limitación de la movilidad internacional y nacional, en el año 2020 se produjo una disminución del tráfico de pasajeros de más del 10 por 100, con respecto a lo previsto en el Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA), aprobado por el Consejo de Ministros de 27 de enero de 2017, fijando las condiciones aplicables para el quinquenio 2017-2021. El DORA sirve para determinar con carácter prospectivo para 5 años los costes de prestación de los servicios y el importe de la prestación máxima por pasajero, que sirve para determinar el importe de las tarifas aeroportuarias, conforme a los elementos definidos en la Ley 18/2014.
Dada la disminución del número de pasajeros, en 2020 no se habrían percibido los ingresos previstos en el DORA para ese año, provocando una pérdida puntual para el operador (AENA), en cuanto que los costes estimados de prestación de servicios aeroportuarios en 2020 no habrían sido cubiertos por los ingresos reales percibidos en ese mismo año, ya que los servicios no llegaron a ser prestados al no producirse apenas vuelos de pasajeros.
Cuestión planteada
Si la inclusión en los costes necesarios a considerar para la determinación del importe de las tasas aeroportuarias recaudadas por AENA por la prestación de los servicios aeroportuarios, de las pérdidas sufridas por AENA durante el ejercicio 2020, consecuencia de la pandemia derivada de la COVID 19, constituye una vulneración del principio de legalidad en relación con las prestaciones patrimoniales públicas, al no poder ser considerado un elemento que debe formar parte del cálculo del coste de la prestación de los servicios desarrollados por AENA.
Contestación
En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo, en el ámbito de sus competencias, informa lo siguiente:
Primero. Prestaciones patrimoniales de carácter público.
Las prestaciones patrimoniales de carácter público se definen en la Disposición adicional primera de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, -en adelante, LGT-; distinguiendo entre las de carácter tributario y no tributario.
«Disposición adicional primera. Prestaciones patrimoniales de carácter público.
1. Son prestaciones patrimoniales de carácter público aquellas a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución que se exigen con carácter coactivo.
2. Las prestaciones patrimoniales de carácter público citadas en el apartado anterior podrán tener carácter tributario o no tributario.
Tendrán la consideración de tributarias las prestaciones mencionadas en el apartado 1 que tengan la consideración de tasas, contribuciones especiales e impuestos a las que se refiere el artículo 2 de esta Ley.
Serán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias las demás prestaciones que exigidas coactivamente respondan a fines de interés general.
En particular, se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestaciones de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado».
El artículo 68 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea (BOE de 8 de julio), establece los tipos de ingresos que obtiene Aena, S.A.:
«Artículo 68. Ingresos de «Aena Aeropuertos, S.A.»
1. Salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, tiene la consideración de precio privado todo ingreso que perciba «Aena Aeropuertos, S.A.» en el ejercicio de su actividad.
2. Tendrán la consideración de prestaciones patrimoniales de carácter público, las prestaciones que la citada sociedad deba percibir en los siguientes supuestos:
a) Por la utilización de las pistas de los aeropuertos civiles y de utilización conjunta y de las bases aéreas abiertas al tráfico civil por las aeronaves y la prestación de los servicios precisos para dicha utilización, distintos de la asistencia en tierra a las aeronaves, pasajeros y mercancías.
b) Por los servicios de tránsito aéreo de aeródromo que facilite el gestor aeroportuario, sin perjuicio de que tales servicios se presten a través de los proveedores de servicios de tránsito aéreo debidamente certificados que hubieren sido contratados por aquél y designados al efecto por el Ministerio de Fomento.
c) Por los servicios de meteorología que facilite el gestor aeroportuario, sin perjuicio de que tales servicios se presten a través de los proveedores de servicios de meteorología debidamente certificados y, además, designados al efecto por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino.
d) Por los servicios de inspección y control de pasajeros y equipajes en los recintos aeroportuarios así como los medios, instalaciones y equipamiento necesarios para la prestación de los servicios de control y vigilancia en las áreas de movimiento de aeronaves, zonas de libre acceso, zonas de acceso controlado y zonas restringidas de seguridad en todo el recinto aeroportuario ligados a las prestaciones patrimoniales de carácter público.
e) Por la puesta a disposición a los pasajeros de las instalaciones aeroportuarias no accesibles a los visitantes en terminales, plataformas y pistas, necesaria para poder hacer efectivo su contrato de transporte aéreo.
f) Por los servicios que permiten la movilidad general de los pasajeros y la asistencia necesaria a las personas con movilidad reducida (PMRs) para permitirles desplazarse desde un punto de llegada al aeropuerto hasta la aeronave, o desde ésta a un punto de salida, incluyendo el embarque y desembarque.
g) Por la utilización de las zonas de estacionamiento de aeronaves habilitadas al efecto en los aeropuertos.
h) Por la utilización de las instalaciones aeroportuarias para facilitar el servicio de embarque y desembarque de pasajeros a las compañías aéreas a través de pasarelas telescópicas o la simple utilización de una posición de plataforma que impida la utilización de la correspondiente pasarela a otros usuarios.
i) Por la utilización del recinto aeroportuario para el transporte y suministro de combustibles y lubricantes, cualquiera que sea el modo de transporte o suministro.
j) Por la utilización del recinto aeroportuario para la prestación de servicios de asistencia en tierra que no se encuentre gravado por otra contraprestación específica.
(…)»
Segundo. Principio de legalidad.
Las prestaciones patrimoniales de carácter público están sujetas al principio de legalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Constitución Española:
«Artículo 31.
(…)
3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley».
Las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario no están sometidas al mandato previsto en el artículo 134.7 de la Constitución Española, por lo que pueden ser creadas y modificadas por una Ley de Presupuestos Generales del Estado.
Además, las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario se regirán por la propia Ley que las ha creado, por lo que únicamente se aplicará la LGT con carácter supletorio, por analogía con las características de la prestación patrimonial de carácter público. Al no ser tributos, pueden desarrollarse elementos esenciales de la prestación patrimonial de carácter público no tributario por norma reglamentaria.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2019, aclara que las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario deberán respetar el principio de reserva de ley, pero el alcance de esta exigencia no es el mismo para todas las prestaciones patrimoniales de carácter público, depende del grado de coactividad que se presente. La citada Sentencia lo expone de la siguiente manera:
«El alcance de la reserva de ley es distinto tanto entre las diferentes prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria, como entre las que son tributarias y las que no lo son.
Con carácter general, el art. 31 CE exige que se establezcan con arreglo a la ley las “prestaciones patrimoniales de carácter público”. Entre ellas se encuentran los tributos, categoría a la que se refieren los arts. 31.1, 133.1 y 3, 134.2 y 7, 142, 156.2 y 157.2 CE. Por su parte, el art. 157.1.b) CE, al establecer el listado de recursos posibles de las comunidades autónomas, cita “sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales”. Ahora bien, si en general la reserva de ley del art. 31.3 CE tiene carácter flexible en función del tipo de prestación patrimonial de carácter público, se ha dicho que solo en el caso de los tributos la Constitución limita, además, los instrumentos normativos a través de los cuales se puede cumplir con aquella reserva, limitando el uso del Decreto ley (art. 86.1 CE), o impidiendo su creación mediante ley de presupuestos (art. 134.7 CE) y excluyendo la materia tributaria de la iniciativa popular (art. 87.3 CE). Asimismo, y de acuerdo con la idea de autoimposición y de coactividad, la reserva de ley es de mayor rigidez en el caso de los impuestos, precisamente porque en ellos dicha coactividad es máxima, siendo más flexible en el caso de los tributos denominados “causales”, o que obedecen a la idea de equivalencia, como son las tasas y las contribuciones especiales, tributos en los que “se evidencia, de modo directo e inmediato, un carácter sinalagmático que no se aprecia en otras figuras impositivas” (STC 233/1999, FJ 9). Es doctrina consolidada que “la intensidad con la que opera aquella reserva de ley es diferente en cada tributo y en cada uno de los elementos esenciales del mismo” (STC 1’2/2012, FJ 5, con cita de las SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 4; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9 63/2003, de 27 de marzo, FJ 4; 150/2003, de 15 de julio, FJ 3; 102/2005, FJ 4; 121/2005, FJ 5 y 73/2011, de 19 de mayo, FJ 3).
c) En el caso de las prestaciones patrimoniales de carácter público en general, sean o no tributarias, se ha reiterado también que el hecho de que la ley permita que normas reglamentarias fijen la cuantía de la prestación patrimonial de carácter público no vulnera por sí misma el principio de reserva de ley, aunque es cierto que la cuantía “constituye un elemento esencial de toda prestación patrimonial con lo que su fijación y modificación debe ser regulada por ley”, ello no significa, sin embargo, “que siempre y en todo caso la ley deba precisar de forma directa e inmediata todos los elementos determinantes de la cuantía; la reserva establecida en el art. 31.3 CE no excluye la posibilidad de que la ley pueda contener remisiones a normas infra ordenadas, siempre que tales remisiones no provoquen, por su indeterminación, una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador” [STC 19/1987, FJ 6 c); en el mismo sentido, STC 233/1999, FJ 19].
En el específico supuesto de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias, lo esencial es que su establecimiento se lleve a cabo bien por la propia ley, bien con arreglo a la misma [por todas, SSTC 83/2014, de 29 de mayo, FJ 3, y 139/2016, de 21 de julio, FJ 6 c)], lo que exige que sea una norma legal la que establezca los criterios a partir de los cuáles deben cuantificarse, de acuerdo con los fines y principios de la legislación sectorial en la que en cada caso se inserte».
Por tanto, a pesar de que la ley, en principio, debe precisar de forma directa todos los elementos determinantes de la cuantía, por aplicación del principio de reserva de ley, esto no excluye la posibilidad de que la ley pueda contener remisiones a normas infra ordenadas, siempre que tales remisiones no provoquen, por su indeterminación, una degradación de este principio de reserva de ley.
Debe respetarse el principio de reserva de Ley, pero el alcance de esta exigencia no es el mismo para todas las prestaciones patrimoniales de carácter público, depende del grado de coactividad que se presente. Grado máximo en los impuestos, grado medio en tasas y contribuciones especiales y grado mínimo en las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
Tercero. Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA).
La Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (BOE de 17 de octubre), define en su artículo 23 el Documento de Regulación Aeroportuaria como «el instrumento básico de definición de las condiciones mínimas necesarias para garantizar la accesibilidad, suficiencia e idoneidad de las infraestructuras aeroportuarias y la adecuada prestación de los servicios aeroportuarios básicos de la red de aeropuertos de Aena, S.A., todo ello establecido por periodos quinquenales».
En el artículo 29 de la misma norma se detalla el contenido del DORA, precisando que forman parte del mismo, entre otros, los costes operativos y de capital anuales que se utilizan para el cálculo del ingreso máximo anual por pasajero (IMAP); los valores de ingreso máximo anual por pasajero, para cada año del quinquenio; y los costes por cada servicio aeroportuario básico y la contribución de los costes que se recuperan con cada tarifa a la determinación del ingreso máximo anual por pasajero.
En el artículo 27 de la Ley 18/2014, se establecen las pautas de modificación del DORA:
«Artículo 27. Modificación del Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA).
1. El Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) podrá ser revisado por causas excepcionales durante su periodo de vigencia.
Por causas excepcionales deben entenderse cualesquiera no imputables a Aena, S.A., que sean imprevisibles en el momento de la aprobación del Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA), siempre que tengan un efecto cierto y substancial sobre la viabilidad financiera de la red de aeropuertos de Aena, S.A., y así, entre otras, tendrán esta consideración reducciones anuales del tráfico de pasajeros en el conjunto de la red superiores al 10 por 100 ocasionadas por desastres naturales, actos terroristas o situaciones bélicas.
En circunstancias no excepcionales, el riesgo de tráfico es del operador.
(…)».
El artículo 32 de la Ley 18/2014 dispone el régimen de las tarifas aeroportuarias, especificando que las citadas tarifas tienen la naturaleza jurídica de prestación patrimonial pública.
«Artículo 32. Régimen de las tarifas aeroportuarias.
1. Son tarifas aeroportuarias las contraprestaciones que tienen derecho a percibir Aena, S.A., por los servicios aeroportuarios básicos a que se refiere el artículo 30.
Estas tarifas aeroportuarias que constituyen a los efectos previstos en el artículo 4 de la Directiva 2009/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2009, relativa a las tasas aeroportuarias, un sistema común de tarifas que abarca a toda la red de aeropuertos, tienen la naturaleza jurídica de prestación patrimonial pública, estando sujetas en su gestión y cobro a lo previsto en la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea.
(…)».
Por último, en el anexo VIII de la citada Ley, se especifica la metodología para la determinación de los ingresos máximos anuales por pasajero (IMAP) en el DORA quinquenal, siendo de relevancia, para esta consulta, los apartados 3 y 7:
«Anexo VIII. Metodología para la determinación de ingresos máximos anuales por pasajero (IMAP) en el Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) quinquenal.
1. El ingreso anual por pasajero que Aena S.A. podrá obtener por las prestaciones públicas patrimoniales estará limitado durante cada uno de los cinco años recogidos en el DORA. Este límite, denominado ingreso máximo anual por pasajero (IMAP), se determinará, para el año t, mediante la aplicación de un porcentaje de variación respecto al IMAP del año anterior (t-1), de acuerdo con la siguiente fórmula:
(…)
3. La metodología de estimación del IMAP está basada en la recuperación de los costes esperados y reconocidos por el regulador de acuerdo a los criterios y principios de eficiencia señalados en el siguiente apartado. Dado que la recuperación se articula de forma prospectiva, las desviaciones reales en el tráfico o en los costes, respecto a los valores estimados en el momento de aprobación del DORA, no se pueden trasladar a las tarifas aeroportuarias, asumiéndolas el operador.
La metodología de definición del IMAP no requiere que los ingresos derivados de prestaciones públicas patrimoniales de cada año t del quinquenio recuperen exactamente los ingresos regulados requeridos del año t. En realidad, el requisito de recuperación de costes se aplica al conjunto del quinquenio, de manera que los ingresos derivados de las prestaciones públicas patrimoniales del conjunto del quinquenio permitan recuperar los ingresos regulados requeridos del conjunto del quinquenio, convenientemente reconocidos por el regulador.
(…)
7. Las eficiencias o ineficiencias en la gestión de los valores aprobados de gastos de explotación incluidos en el DORA para un quinquenio, no darán lugar a revisión o actualización de los ingresos requeridos regulados.
Las variaciones en el número de pasajeros en relación con los valores planificados de un quinquenio y establecidos en el DORA serán a cuenta y riesgo de Aena, salvo que se produzcan situaciones excepcionales en los términos que defina el DORA».
Por tanto, el Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) define la metodología para el cálculo del ingreso máximo anual por pasajero (IMAP). El DORA podrá ser revisado por causas excepcionales durante su periodo de vigencia. Son causas excepcionales aquellas no imputables a Aena, S.A., que sean imprevisibles en el momento de la aprobación del DORA, siempre que tengan un efecto cierto y substancial sobre la viabilidad financiera de la red de aeropuertos de Aena, S.A. Entre otras, tienen la consideración de causas excepcionales las reducciones anuales del tráfico de pasajeros en el conjunto de la red superiores al 10 por 100 ocasionadas por desastres naturales, actos terroristas o situaciones bélicas.
CONCLUSIONES:
Primera. Los ingresos percibidos por Aena, S.A. previstos en el artículo 68.2 de la Ley 21/2003 tienen la naturaleza de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
Segunda. A pesar de que la ley, en principio, debe precisar de forma directa todos los elementos determinantes de la cuantía de las prestaciones patrimoniales, por aplicación del principio de reserva de Ley, esto no excluye la posibilidad de que la ley pueda contener remisiones a normas infra ordenadas, siempre que tales remisiones no provoquen, por su indeterminación, una degradación de este principio de reserva de Ley.
Tercera. Debe respetarse el principio de reserva de Ley, pero el alcance de esta exigencia no es el mismo para todas las prestaciones patrimoniales de carácter público, depende del grado de coactividad que se presente. Grado máximo en los impuestos, grado medio en tasas y contribuciones especiales y grado mínimo en las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
Cuarta. El DORA define la metodología para el cálculo del ingreso máximo anual por pasajero (IMAP). Este documento podrá ser revisado por causas excepcionales durante su periodo de vigencia.
Quinta. Son causas excepcionales aquellas no imputables a Aena, S.A., que sean imprevisibles en el momento de la aprobación del DORA, siempre que tengan un efecto cierto y substancial sobre la viabilidad financiera de la red de aeropuertos de Aena, S.A. Entre otras, tienen la consideración de causas excepcionales las reducciones anuales del tráfico de pasajeros en el conjunto de la red superiores al 10 por 100 ocasionadas por desastres naturales, actos terroristas o situaciones bélicas.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Constitución Española, art. 31. Ley 18/2014. Ley 21/2003. Ley 58/2003, Disposición adicional primera