La operación de fusión por absorción (A absorbe B, C y D, participadas al 100%) califica como fusión conforme al artículo 76.1.c) LIS si cumple los requisitos mercantiles del RDL 5/2023 y se ajusta a las condiciones del Capítulo VII (Título VII) LIS, accediendo así al régimen de neutralidad fiscal. La exclusión de rentas derivada de la anulación de participaciones se ampara en el artículo 82.1 LIS (participación ≥5%), descartándose integración en base imponible. Los motivos económicos alegados resultan válidos conforme al artículo 89.2 LIS siempre que la operación cumpla los requisitos procedimentales y sustantivos exigidos en el régimen especial (documentación, plazos, cambios de domicilio si procede).
Hechos
El grupo I está integrado por un conjunto de sociedades dedicadas a la promoción inmobiliaria con una actividad empresarial consolidada a lo largo de más de 50 años, desarrollada en territorio español:
-La entidad consultante A, es una inmobiliaria y, además, cabecera del grupo I, constituida en 1963 que nació como constructora de viviendas de protección oficial y turismo residencial. La compañía tiene como actividad principal la construcción y promoción de edificaciones tanto de carácter residencial como terciaria (oficinas, hoteles, centros comerciales y naves industriales y logísticas, entre otros), tanto para su venta como para su arrendamiento o explotación empresarial.
- Al grupo I también pertenecen las sociedades que se indican a continuación, en las que además participa íntegramente:
- Las entidades B y C, son sociedades creadas como vehículo para el desarrollo de determinados proyectos inmobiliarios con la consiguiente diversificación del riesgo siguiendo los modelos empresariales tradicionales en el sector de la actividad de promoción inmobiliaria.
- La entidad D, es una sociedad constituida en 1999 como sociedad anónima de inversión colectiva, bajo la modalidad de sociedad de inversión de capital variable y, durante el ejercicio 2006, se transformó en sociedad anónima ordinaria y con el objeto de funcionar como vehículo de inversión del grupo I en el sector de la construcción y promoción inmobiliaria.
Sin embargo, el deterioro sufrido en la economía en general, y en el sector inmobiliario en particular, por la crisis financiera de 2008 supuso que no pudiera potenciar el objeto previsto, sino que sus recursos financieros permitieran un apoyo financiero al grupo en esos momentos de delicada y compleja situación financiera.
Adicionalmente, cabe indicar que la entidad consultante A tiene en la actualidad la consideración de sociedad dominante de un grupo fiscal a efectos del Impuesto sobre Sociedades, al que pertenecen estas sociedades en su condición de dependientes.
En consonancia con lo dicho en el punto anterior, y como es sabido, la situación del mercado inmobiliario español se deterioró fuertemente en los años de la crisis, por lo que las empresas de este sector presentaban un alto volumen de endeudamiento que conllevaba la necesidad de su refinanciación con las entidades financieras acreedoras para poder continuar el desarrollo de la actividad.
Además, la situación del sector financiero español dificultaba la concesión de nueva liquidez a las empresas (y más respecto de las entidades del sector inmobiliario), limitándose las posibles refinanciaciones a la novación del plazo y exigibilidad de los importes financiados.
En este sentido, el grupo I no fue una excepción, y se vio obligado a refinanciar su endeudamiento, requiriendo asimismo los recursos financieros procedentes de sus participadas (fundamentalmente, de la entidad D), para sufragar las necesidades financieras que las entidades financieras no podían atender, dada la delicada situación de la banca española. Esta circunstancia, mantenida en el tiempo durante el período de crisis hasta que las entidades financieras han vuelto a financiar al sector inmobiliario, ha supuesto el registro y mantenimiento de pasivos financieros (préstamos) con las sociedades del grupo.
Durante los últimos ejercicios, aunque el sector inmobiliario en España se esté recuperando, la financiación bancaria de las empresas inmobiliarias y de sus proyectos resulta complicada, derivada de las exigencias impuestas por las entidades financieras como consecuencia de las experiencias sufridas durante la crisis.
Debido a ello, la entidad consultante A ha podido comprobar que la estructura societaria actual, que si bien tuvo sentido en el pasado para diversificar los riesgos que tuviera cada proyecto (o tipología), no resulta satisfactoria para acceder a la financiación que la actividad inmobiliaria y sus proyectos requieren, primando la imagen de un patrimonio fortalecido que garantice la solvencia y recuperabilidad cierta y directa de la financiación concedida.
En este sentido, la existencia de pasivos en el balance de la entidad consultante A incluso con sociedades del grupo ha supuesto un obstáculo para la obtención de financiación bancaria al afectar a la buena imagen y solvencia financiera de la entidad consultante A (y ello, aunque para salvar las citadas reticencias, el grupo I haya decidido someter, de manera voluntaria, a auditoría sus cuentas anuales consolidadas con la finalidad de mostrar una imagen unificada, sólida tanto de su patrimonio como de sus magnitudes financieras).
Ante esta situación, la entidad consultante A considera conveniente la integración de todas las entidades citadas, con la finalidad de:
- Unificar y centralizar en la entidad consultante A la actividad promotora y constructora de cara a nuevos proyectos, reforzando la marca de la misma y proporcionando una mejor imagen de marca frente a terceros.
De este modo, se consigue racionalizar y simplificar la estructura organizativa con la consiguiente mejora y eficiencia de la gestión administrativa, así como reducción de gastos, de necesidades gestión y de obligaciones mercantiles y fiscales (que suponen la duplicidad de preparación de cuentas anuales, auditoría, redacción de actas y presentación de distintas declaraciones fiscales). En este sentido, se elimina en particular el coste de someter a auditoría sus cuentas anuales consolidadas y se simplifica la gestión fiscal.
- Fortalecer el balance de la entidad A, ofreciendo una imagen de empresa consolidada desde los puntos de vista patrimonial, económico y financiero y, con ello, mejorar la situación crediticia con una mayor capacidad de endeudamiento, y la capacidad de obtener financiación. Se facilita la financiación y endeudamiento de la compañía evitando tener que recurrir a préstamos entre sociedades del grupo y permitir la cancelación de los pasivos intragrupo existentes, logrando reforzar la situación financiera y mejores condiciones de acceso a la financiación para desarrollar nuevas promociones inmobiliarias.
En resumen, simplificar la estructura societaria actual (posibilitando la existencia de una sociedad de referencia a los efectos de su percepción por el mercado, los clientes y las entidades financieras), racionalizar los recursos económicos, conseguir un ahorro en los costes y mejoras organizativas y de gestión, y, en particular, fortalecer su imagen financiera para conseguir mejores condiciones de financiación.
Por último, cabe señalar que ni la entidad consultante A ni las participadas disponen de beneficios fiscales (bases imponibles negativas pendientes de compensación ni deducciones pendientes de aplicación) que se pudieran aprovechar como consecuencia de la fusión.
Por estos motivos, la entidad consultante A considera conveniente, para mejorar el desarrollo de su actividad empresarial, la integración en su balance del patrimonio de todas las entidades citadas, por lo que se está planteando llevar a cabo una operación de fusión por absorción, mediante la cual la entidad A, absorbería a las entidades B, C y D, al objeto de simplificar y racionalizar la estructura empresarial, reducir costes y fortalecer la estructura financiera e imagen de la entidad que históricamente ha sido la referente del grupo.
De acuerdo con lo anterior, mediante la operación de fusión, las entidades B, C y D transmitirían en bloque a la entidad A todo su patrimonio social en el momento de su disolución sin liquidación y, como consecuencia de ello, se extinguirían los pasivos mantenidos entre las distintas sociedades. A este respecto, conviene destacar que las sociedades absorbidas no tienen un patrimonio inmobiliario significativo y, por lo tanto, no presentan plusvalías tácitas en su patrimonio.
La entidad consultante pretende acoger la operación de restructuración planteada al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS, en adelante).
Cuestión planteada
Si a la operación de fusión planteada le resultaría de aplicación el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS y si, a estos efectos, pueden considerarse válidos los motivos económicos señalados en la presente consulta de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89.2 LIS y la doctrina administrativa citada.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1.c) de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
En el escrito de consulta se manifiesta que la entidad consultante A va a llevar a cabo una fusión por absorción mediante la absorción de las entidades B, C y D, íntegramente participadas por ella. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 5/2023, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación a la absorción de las entidades B, C y D por parte de la entidad A, dado que la entidad absorbente participa íntegramente en las sociedades absorbidas, es necesario hacer referencia al apartado 1 del artículo 82 de la LIS que establece:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios.”
Por otra parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(...).”
Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)”.
En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal a la operación de fusión, las entidades transmitentes (sociedades B, C y D) no integrarán las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la operación de fusión proyectada (artículo 77 de la LIS). Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente (sociedad A), se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en las entidades transmitentes los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión (artículo 78 de la LIS).
En relación a la subrogación de la entidad absorbente, en los derechos y obligaciones de las absorbidas, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…).
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
3. Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las leyes españolas”.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen de neutralidad fiscal reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-c, 77-1, 78-1, 81, 82-1, 84, 89-2