El régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS resulta inaplicable a la constitución de las sociedades H y B mediante aportación de la totalidad de la participación en A. Dicho régimen exige un "canje de valores" (intercambio de participaciones en la sociedad receptora como contraprestación), no una mera aportación de activos o participaciones. La operación descrita —aportación en especie sin atribución de valores representativos del capital de H al aportante— no encaja en ninguno de los supuestos previstos (fusión, escisión, aportación de activos o canje). Consecuentemente, tampoco resulta aplicable la exención del artículo 21 de la LIS al dividendo posterior de H, por cuanto la adquisición de la participación en A no goza de neutralidad fiscal en origen.
Hechos
El consultante (PF1) es una persona física residente en España y socio único de la entidad española A constituida en el año 2005.
Desde su constitución, (y aun cuando su objeto social es variado), la sociedad A ha centrado de forma exclusiva su actividad en el mercado de la tornillería donde desarrolla actividades de importación, exportación, venta, distribución y reparación de herramientas y maquinaria industrial. Asimismo, presta servicios de mantenimiento y montaje industrial y de inspección y calibración de máquinas herramienta.
El consultante desea diversificar su actividad, y constituir los vehículos que hagan posible tal diversificación y el desarrollo de nuevas líneas de negocio, totalmente ajenas al mercado de la tornillería, teniendo como premisa la vigencia de la sociedad A dado que su denominación y CIF son fundamentales para mantener el fondo de comercio de la actividad que se desarrolla, motivo por el que plantea efectuar las siguientes operaciones de reestructuración patrimonial:
-Constitución por parte del consultante de una nueva sociedad de responsabilidad limitada (sociedad H), con residencia en España de la que sería el socio único.
En el momento de la constitución de la sociedad H el consultante aportaría a la mima el 100% de las participaciones sociales de la sociedad A de las que es titular, percibiendo, mediante una operación de canje de valores, el 100% de las participaciones sociales en que se dividiría el capital social de la sociedad H.
La sociedad H mantendrá su participación en la sociedad A, al menos durante el tiempo que sea necesario para completar el plazo de un año previsto en el artículo 21.1.a) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).
-Reparto de dividendo por parte de la sociedad A, a favor de la sociedad H. La sociedad A ha obtenido beneficios desde el inicio de su actividad. No obstante, no se ha procedido, hasta el día de hoy, al reparto de dividendo alguno. Como consecuencia de ello, los beneficios generados por la sociedad A durante más de 10 años se han ido capitalizando a través de la correspondiente reserva.
Una vez constituida la sociedad H, esta sociedad, en su condición de socio único de la sociedad A, acordaría el reparto de un dividendo con cargo a reservas, respetando las previsiones establecidas en los artículos 273 y 274 de la Ley de Sociedades de Capital. Los dividendos a repartir, serían percibidos, en su totalidad, por la misma sociedad H, en su condición de socio único de la sociedad A.
-Constitución de una nueva sociedad de responsabilidad limitada por la sociedad H. Una vez percibido por parte de la sociedad H el dividendo acordado por la sociedad A, la sociedad H constituiría , como socio único, una nueva sociedad de responsabilidad limitada (sociedad B), cuya finalidad y objeto social sería principalmente la inversión en el ámbito inmobiliario en cualquiera de sus formas.
A tal fin, la sociedad H aportaría en el momento de constitución de la nueva sociedad, la cantidad /parte de la cantidad percibida de la sociedad A en concepto de dividendo, percibiendo el 100% de las participaciones sociales en que se dividiría el capital social de la sociedad B.
Tras realizar ambas operaciones, la sociedad H quedaría como holding del grupo propietaria de la totalidad del capital social de las sociedades A (actividad empresarial relacionada con la tornillería) y B (actividad de gestión de los bienes en los que se reinvirtiera el capital aportado).
A su vez, el grupo sería propiedad al 100% de la persona física consultante manteniéndose la misma titularidad previa a las operaciones de reestructuración patrimonial propuestas.
Los motivos económicos que determinan la realización de las operaciones mencionadas son los siguientes:
-En lo referente a la creación de la sociedad H:
.Integrar y aglutinar en una única sociedad, exclusivamente controlada por el consultante la totalidad de los activos e inversiones poseídos a través de la sociedad A y de la sociedad B, de nueva creación.
.Convertir a la sociedad H en una sociedad tenedora (holding) a través de la cual se canalizarían todas las inversiones.
.Facilitar la dirección centralizada de las inversiones y del patrimonio, de tal modo que se obtenga una estructura válida y eficiente para el desarrollo o planificación de nuevas inversiones.
.Facilitar que la entidad holding se convierta en un centro de decisión estable que permita aumentar la capacidad comercial, financiera, administrativa y de negociación frente a terceros incrementando la solvencia del grupo.
.Facilitar la unificación de políticas y estrategias a través de la sociedad holding.
.Mejorar la posición de las sociedades dependientes para la captación de recursos financieros de entidades de crédito al reforzar la solvencia de su socio.
.Adquirir acciones o participaciones en nuevas sociedades que permitan fortalecer el área de negocio ya existente e incluso habiliten la expansión a nuevas áreas de negocio.
.Reforzar la percepción externa del grupo.
.Obtener una estructura jurídica que permita, en su caso, optar por el régimen de consolidación fiscal.
-En lo que se refiere a la creación de la sociedad B:
.Separar los negocios que serán llevados a cabo por el consultante, permitiendo una mayor especialización que redundará en una mejor gestión y racionalización de los recursos humanos y económico-patrimoniales de la sociedad A y de la sociedad B.
.Mejorar la gestión de los distintos negocios, facilitando el acceso a inversores de forma individual en cada uno de los distintos negocios o con los que acometer nuevos emprendimientos y optimizar el acceso al crédito y la negociación bancaria.
.Incrementar la capacidad de reacción de la estructura societaria, separando los riesgos empresariales y agilizando la operativa de las distintas actividades del grupo.
.Facilitar el análisis de inversiones a realizar, gestión de medios y tesorería.
.Asegurar patrimonial, financiera y económicamente las actividades desarrolladas permitiendo limitar los recursos propios de cada sociedad a los estrictamente necesarios para el desarrollo de sus objetivos.
.Mejorar la capacidad comercial y de negociación de las sociedades integrantes del grupo.
Cuestión planteada
Si resulta aplicable a la constitución de las sociedades H y B, el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Si resulta aplicable al dividendo a percibir por la sociedad H, en su condición de socio único de la sociedad A, la exención para evitar la doble imposición sobre dividendos y rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes y no residentes en territorio español, prevista en el artículo 21 de la LIS.
Contestación
En primer lugar, en relación con la aportación por parte de la persona física consultante de la entidad A (el 100%) a la entidad H de nueva creación, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(...)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(...).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad H) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad A) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con los siguientes fines:
-Integrar y aglutinar en una única sociedad, exclusivamente controlada por el consultante la totalidad de los activos e inversiones poseídos a través de la sociedad A y de la sociedad B, de nueva creación.
-Convertir a la sociedad H en una sociedad tenedora (holding) a través de la cual se canalizarían todas las inversiones.
-Facilitar la dirección centralizada de las inversiones y del patrimonio, de tal modo que se obtenga una estructura válida y eficiente para el desarrollo o planificación de nuevas inversiones.
-Facilitar que la entidad holding se convierta en un centro de decisión estable que permita aumentar la capacidad comercial, financiera, administrativa y de negociación frente a terceros incrementando la solvencia del grupo.
-Facilitar la unificación de políticas y estrategias a través de la sociedad holding.
-Mejorar la posición de las sociedades dependientes para la captación de recursos financieros de entidades de crédito al reforzar la solvencia de su socio.
-Adquirir acciones o participaciones en nuevas sociedades que permitan fortalecer el área de negocio ya existente e incluso habiliten la expansión a nuevas áreas de negocio.
-Reforzar la percepción externa del grupo.
-Obtener una estructura jurídica que permita, en su caso, optar por el régimen de consolidación fiscal.
Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
En segundo lugar, se plantea la constitución de una sociedad (la entidad B) por parte de la sociedad H.
El capítulo VII del título VII de la LIS, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Por lo que la constitución de una sociedad no se encuentra amparada por el citado régimen fiscal especial.
En relación con la aplicación de la exención al reparto de dividendos por parte de la entidad A, a la entidad H, una vez realizada la operación, hay que señalar lo siguiente:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. 1.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios, los derivados de los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable.
(…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que el requisito previsto en la letra b) del apartado 1 no se cumpliera en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que se corresponda con los beneficios generados en aquellos ejercicios en los que se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
b) Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, la misma se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el tiempo de tenencia de la participación, considerándose exenta aquella parte que proporcionalmente se corresponda con la tenencia en los ejercicios en que se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
En el caso de transmisión de la participación en el capital o en los fondos propios de una entidad residente o no residente en territorio español que, a su vez, participara en dos o más entidades respecto de las que sólo en alguna o algunas de ellas se cumplieran los requisitos previstos en las letras a) o b) del apartado 1, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
1.º Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por las entidades indirectamente participadas durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte de la renta que se corresponda con los beneficios generados por las entidades en las que se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
2.º Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por las entidades indirectamente participadas durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que proporcionalmente sea atribuible a las entidades en que se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
La parte de la renta que no tenga derecho a la exención en los términos señalados en este apartado se integrará en la base imponible, teniendo derecho a la deducción establecida en el artículo 31 de esta Ley, en caso de proceder su aplicación, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello. No obstante, a los efectos de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del citado artículo, se tomará exclusivamente el importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto, por la parte que proporcionalmente se corresponda con la renta que no tenga derecho a la exención correspondiente a aquellos ejercicios o entidades respecto de los que no se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 de este artículo, en relación con la renta total obtenida en la transmisión de la participación.
4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención prevista en el apartado anterior tendrá las especialidades que se indican a continuación:
a) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas, incluso en una transmisión anterior, hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de:
1.ª La transmisión de la participación en una entidad que no cumpla el requisito de la letra a) o, total o parcialmente al menos en algún ejercicio, el requisito a que se refiere la letra b) del apartado 1 de este artículo.
2.ª La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales distintos a las participaciones en el capital o fondos propios de entidades.
En este supuesto, la exención sólo se aplicará sobre la renta que corresponda a la diferencia positiva entre el valor de transmisión de la participación en la entidad y el valor de mercado de aquella en el momento de su adquisición por la entidad transmitente, en los términos establecidos en el apartado 3. En los mismos términos se integrará en la base imponible del período la renta diferida con ocasión de la operación acogida al Capítulo VII del Título VII de esta Ley, en caso de aplicación parcial de la exención prevista en el apartado anterior.
(…)”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 21, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo será de aplicación la exención prevista en el artículo 21 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, art: 21, 76, 80 y 89.