El canje de valores accede al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS (art. 83.5 y 87.1) cuando la entidad adquirente obtiene mayoría de derechos de voto mediante la atribución a los socios de participaciones de la primera entidad a cambio de las suyas, con compensación en dinero limitada al 10%. La aplicación requiere que: (i) los socios residan en territorio español, otro Estado miembro UE, o extranjero con valores representativos de capital social de residente español; (ii) la entidad adquirente sea residente fiscal en España o UE; y (iii) se mantengan las valoraciones fiscales de los valores canjeados en el seno de entidades en régimen de atribución. La consulta abre a la neutralidad fiscal de la plusvalía generada en la operación, descartando su integración en base imponible del IS o IRPF.
Hechos
La entidad consultante tiene por objeto social las siguientes actividades:
-El comercio en general, la compraventa, importación y explotación de mercancías de todo género, la representación y comisiones mercantiles.
-La importación y exportación, la compra y venta al por mayor y detalle de toda clase de muebles, electrodomésticos y demás artículos de equipamiento para el hogar, así como la fabricación y tapizado de muebles para su venta.
-La adquisición, enajenación, permuta y contratación en general, activa y pasivamente, respecto a toda clase de bienes muebles e inmuebles y la cesión de los mismos en arrendamiento.
-La promoción, construcción y explotación de apartamentos, bungalows y en general, cualquier obra de carácter hotelero y turístico para su explotación directa, su arrendamiento o venta y explotación por cuenta propia o de terceras personas de toda clase de negocios relacionados con la hostelería y el turismo.
-La adquisición, mera tenencia, administración y enajenación de todo tipo de acciones, participaciones sociales, bonos y cualesquiera títulos de renta fija o variable, públicos y privados, cotizables o no en bolsa dentro del ámbito permitido por la legislación vigente.
En concreto, la compañía consultante se centra, por una parte, en la actividad de comercio minorista y por otra, en el arrendamiento inmobiliario de locales comerciales, sin que esta última actividad configure en la actualidad una actividad económica.
La sociedad consultante tiene carácter familiar, su capital social está distribuido, con carácter ganancial, en su totalidad prácticamente (un 99,9088%) a dos cónyuges, mientras que el capital social restante está distribuido entre sus tres hijos, con un porcentaje de participación cada uno de ellos del 0,0303%.
Se plantea realizar varias operaciones de reestructuración, en concreto:
1º) Operación de canje de valores. Se plantea realizar una operación en virtud de la cual los cónyuges titulares con carácter ganancial del 99,9088% del capital social de la consultante, aportarían un número de participaciones a una sociedad de nueva creación, o preexistente, de tal manera que esta última adquiriría un porcentaje mayoritario en el capital social de la entidad, obteniendo así la mayoría de los derechos de voto y por tanto el control de la misma. Tras la citada operación, los titulares del 100% de la sociedad beneficiaria del canje serían los cónyuges.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Evitar problemas futuros a partir del momento de la sucesión mortis causa de titularidad de las participaciones sociales.
-Facilitar el gobierno y la toma de decisiones empresariales para el mejor desempeño de su actividad económica que facilite la pervivencia generacional de la compañía consultante.
2º) Operación de escisión parcial. Se plantea la posibilidad de acogerse al régimen especial mediante una operación de escisión parcial bien mediante la segregación de los elementos patrimoniales vinculados a la actividad de arrendamiento inmobiliario o de aquellos vinculados a la actividad comercial de venta al detalle.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-La racionalización y especialización de las distintas ramas de actividad con técnicas y metodologías adecuadas a cada una de ellas, aplicando políticas específicas para cada actividad.
-Lograr una mayor efectividad o especialización en la gestión de los distintos negocios que se desarrollarán en cada una de las sociedades.
-Mejorar la transparencia de la información de cada negocio de forma individual de car a terceros, tales como la banca, proveedores o acreedores.
-Preservar los activos correspondientes a cada una de las ramas de actividad diferenciadas, desvinculándolos de los riesgos de la otra actividad al quedar los mismos en distintas entidades mercantiles, evolucionándose hacia la disociación e independencia de los riesgos de cada entidad.
-Asegurar la subsistencia de cada uno de los negocios, facilitando y simplificando la posible sucesión hereditaria, favoreciendo el relevo generacional y la continuidad empresarial en favor de los herederos en cada una de las sociedad mediante la asignación vía testamentaria de un mayor porcentaje de participación a los herederos en aquella parte en la que, pudieran prestar y desarrollar un mayor potencial.
3º) Operación de escisión parcial y posterior canje de valores. Se plantea la posibilidad de conjugar las dos operaciones anteriores. En primer lugar, se realizaría la operación de escisión parcial ya descrita y posteriormente una vez realizada la escisión se plantearía la posibilidad de proyectar en la sociedad que resultara titular de la rama de actividad de comercio minorista una operación de canje, de tal manera que la sociedad beneficiaria adquiriría un porcentaje mayoritario en el capital social de la sociedad comercial.
Ambas actividades se realizarían con la finalidad de permitir una mayor especialización empresarial configurando ramas separadas de actividad, se obtendría una mayor diversificación de los riesgos empresariales y facilitaría el relevo generacional de la empresa familiar mediante las correspondientes disposiciones testamentarias.
Cuestión planteada
Si las operaciones mencionadas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
1º) En primer lugar se plantea realizar una operación de canje de valores en virtud de la cual los cónyuges aportarían a una sociedad de nueva creación o existente un número de participaciones en la entidad consultante que le conferiría la mayoría de los derechos de voto de la misma.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en el escrito de consulta estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otra (la entidad consultante) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(..)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, la operación descrita se realiza con la finalidad de evitar problemas futuros a partir del momento de la sucesión mortis causa de titularidad de las participaciones sociales y facilitar el gobierno y la toma de decisiones empresariales para el mejor desempeño de su actividad económica que facilite la pervivencia generacional de la compañía consultante. En la medida en que la operación descrita redunde en beneficio de las actividades desarrolladas, estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
2º) Escisión parcial. En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de escisión parcial en virtud de la cual se escindiría la actividad de comercio minorista o bien los elementos patrimoniales afectos a la actividad de arrendamiento inmobiliario.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.b) del TRLIS considera escisión la operación por la cual: “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.”
En el ámbito mercantil, el artículo 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 70 de la citada Ley, define el concepto de escisión parcial, así: “Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerados como operación de escisión parcial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
A su vez, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.(…)”
Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
En el supuesto concreto planteado, la entidad consultante manifiesta que la actividad de la entidad se centra en la actividad de comercio minorista y de arrendamiento inmobiliario.
En relación con la actividad de arrendamiento de inmuebles, el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, (en adelante LIRPF), establece que “se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.
b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.”
Debe tenerse en cuenta que el concepto de “rama de actividad” no es un concepto acuñado autónomamente por el legislador español, sino que se deriva de la trasposición de la Directiva 2009/133/CE, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o un SCE de un Estado miembro a otro. En este sentido la letra j) del artículo 2 de la referida Directiva considera “rama de actividad” el conjunto de elementos de activo y de pasivo de una división de una sociedad que constituyen desde el punto de vista de la organización una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.
Esto significa que el concepto de “rama de actividad” no debe ser equiparado, en todos sus sentidos, al concepto de actividad económica, tal y como lo define el artículo 27 de la LIRPF, y tampoco restringirse a los criterios establecidos en el apartado 2 del referido artículo, para considerar que, en el caso concreto de una actividad de arrendamiento de inmuebles, deban cumplirse los referidos requisitos como condición sine qua non para que la misma tenga la consideración de rama de actividad a los efectos que aquí nos ocupan, teniendo en cuenta que dichos requisitos en ningún caso vienen establecidos en la citada Directiva.
Por tanto, una interpretación razonable y acorde con los principios y conceptos reconocidos en la Directiva 2009/133/CE respecto del concepto de “rama de actividad” requiere analizar, caso por caso, la posible existencia de un conjunto patrimonial susceptible de funcionar por sus propios medios, perfectamente identificado en sede de la entidad transmitente y que, desde el punto de vista organizativo, constituya una explotación autónoma, pero sin que, en el supuesto concreto de la realización de una actividad de arrendamiento, se considere imprescindible la aplicación de lo señalado en el artículo 2 del artículo 27 de la LIRPF.
Así, en el supuesto concreto planteado, la consultante manifiesta que segregará y transmitirá a una sociedad la parte de su patrimonio empresarial que constituye la de actividad de arrendamiento de inmuebles o bien la actividad de comercio minorista, manteniendo en sede de la entidad escindida la actividad que no segregue.
Ahora bien, en el escrito de consulta se señala que la compañía consultante se centra por una parte en la actividad de comercio minorista y por otra, en la actividad de arrendamiento inmobiliario de locales comerciales, sin que ésta última actividad configure en la actualidad una actividad económica. De ello puede desprenderse que el patrimonio que pretende ser objeto de aportación no posee una organización diferenciada con el objeto de gestionar dicho patrimonio con lo que la operación de escisión parcial proyectada no se podrá acoger el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
3º) Finalmente, el consultante plantea la realización de dos operaciones concatenadas, en primer lugar una operación de escisión parcial y en segundo lugar una operación de canje de valores.
En relación con estas operaciones se reitera lo ya señalado anteriormente. La operación de escisión parcial (idéntica a la mencionada en el caso 2º) no parece que pueda acogerse al régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del Título VII del TRLIS y la operación de canje de valores que se realizaría con posterioridad en la medida en que se cumplen los requisitos del artículo 83.5 del TRLIS anteriormente señalados (la sociedad beneficiaria adquiriría un porcentaje mayoritario en el capital social de la sociedad comercial obteniendo la mayoría de los derechos de voto y por tanto el control de ella), podría acogerse al régimen fiscal recogido en el TRLIS, siendo los motivos económicos precisados en la consulta en relación con la operación de canje de valores segunda (permitir una mayor especialización empresarial configurando ramas separadas de actividad, diversificación de riesgos y facilitar el relevo generacional de la empresa familiar mediante las pertinentes previsiones testamentarias), válidos a efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS anteriormente reproducido.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.2.1º b), 83.4, 83.5, 87.1 y 96.2