El canje de valores se acoge al régimen del capítulo VIII TRLIS si se cumplen los requisitos del artículo 87.1: (i) los socios sean residentes en territorio español, UE o terceros Estados con valores de entidad residente en España, y (ii) la entidad adquirente sea residente en España o sujeta a la Directiva 90/434/CEE. Respecto a la deducción por doble imposición de dividendos (art. 30.2 TRLIS), resultará aplicable sin limitación del artículo 30.4.b) cuando la participación haya sido adquirida en el marco de operación acogida a régimen especial, siempre que se cumplan los requisitos generales de participación cualificada y residencia.
Hechos
Las personas físicas consultantes forman parte de un grupo familiar que tributa en régimen de consolidación fiscal del que la entidad consultante y la entidad P, son las sociedades dominantes, ( en adelante Grupo L).
La entidad consultante y la entidad P están participadas por las personas físicas integrantes del grupo familiar El Grupo L se dedica a promover y construir obra residencial y edificios de oficinas. Hasta la actualidad, el grupo L ha llevado a cabo la construcción y promoción de los diferentes proyectos inmobiliarios a través de diferentes compañías, circunstancia que ha ocasionado ineficiencias en la gestión y administración de la actividad del grupo. Adicionalmente, en la actualidad el grupo se está planteando iniciar la realización de una nueva actividad de gestión hotelera.
La entidad P participa al 100% en las entidades O, T, D, M, I, B y la entidad consultante participa al 100% en las entidades U, S, G y al 1% en la entidad A, sin perjuicio de disponer de otras participaciones en otras filiales.
Es la intención del grupo L, el llevar a cabo una reestructuración del mismo con el objetivo de conseguir:
-Reducir la estructura actual de manera que el grupo L dependa de una única entidad holding.
-Concentrar la actividad de promoción inmobiliaria en una sola entidad, evitando la dispersión existente en la actualidad.
-Concentrar la actividad de construcción inmobiliaria en una sola entidad y diferenciada de la actividad de promoción.
-Constituir una entidad dedicada a la nueva actividad de gestión hotelera que tiene intención de iniciar el Grupo.
Para lograr estos objetivos perseguidos se pretenden realizar las siguientes operaciones en el seno del grupo:
1º) Aportación no dineraria:
Las personas físicas aportarán su participación en la entidad A a la entidad consultante. Dichas personas participan en la entidad en un porcentaje individual inferior al 50%, si bien como consecuencia de la operación de aportación la entidad consultante va a ostentar el 100% de la entidad A.
2º) Ampliación de capital de la entidad U (que se encuentra participada al 100% por la entidad consultante) con cargo a reservas de libre disposición. La entidad U obtuvo en los años 1993 a 1997, pérdidas contables que fueron saneadas contablemente mediante la realización de una operación de reducción de capital social de la compañía para compensar pérdidas. Las bases imponibles negativas correspondientes a las mencionadas pérdidas contables, así como a otras pérdidas contables obtenidas con posterioridad, no generaron provisión por depreciación y fueron compensadas con bases imponibles positivas obtenidas en los años posteriores. En la actualidad el patrimonio de la entidad U se ha reequilibrado, y se plantea efectuar una restitución del capital social por el mismo importe por el que se efectuó la reducción de capital para compensar pérdidas en los años anteriores.
3º) Primera fusión. La entidad consultante absorberá a la entidad P. Pretendiéndose a acoger al régimen especial de fusiones, escisiones y canje de valores previsto en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
4º) Segunda fusión.
De forma simultánea a la primera fusión, y sujeta a un mismo proyecto de fusión que la anterior, la entidad U absorberá a las entidades O, T, D,M, I, B, S, G y A, participadas al 100% tras la fusión anterior por la entidad consultante.
Esta fusión se efectuará con aplicación del artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, mediante un procedimiento de fusión simplificado en la medida en las sociedades intervinientes se encuentran participadas por el mismo socio común.
Con este procedimiento simplificado la compañía absorbente integrará las compañías absorbidas sin proceder a ampliar su capital social en la medida en que existe un único socio común en todas ellas. De manera que la entidad U, contabilizará el patrimonio de las entidades absorbidas con abono a una cuenta de reservas.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones son:
-Simplificar la estructura actual del grupo L, al ser absorbidas diez compañías, con el consiguiente ahorro y racionalización de costes y procesos.
-Aprovechar de forma más eficiente las economías de escala, centralizándose la dirección, gestión y propiedad de los inmuebles de la actividad empresarial de promoción inmobiliaria, y los medios humanos y materiales necesarios para su desarrollo.
-Fortalecer el patrimonio de las compañías absorbentes en las dos fusiones proyectas.
-Permitir diferenciar las actividades de promoción inmobiliaria, construcción inmobiliaria y gestión hotelera.
-Mejorar la percepción del grupo al exterior.
-Eliminar los saldos de créditos y préstamos existentes entre las diferentes compañías del grupo.
Cuestión planteada
1º) Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2º) Respecto a la operación de ampliación de capital de la entidad U, si con posterioridad a la reconstitución del capital social la compañía efectúa una distribución de dividendos a su socio, si resultaría aplicable la deducción por doble imposición de dividendos del artículo 30.2 del TRLIS, sin que fuera de aplicación la limitación regulada en el artículo 30.4.b) del mismo texto legal.
Contestación
En relación a la operación de canje de valores, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria adquiera participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto el 100% de la entidad A), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación a la primera fusión plantea, hay que señalar lo siguiente:
El artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del TRLIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Finalmente, en lo que se refiere a la operación de fusión impropia, hay que mencionar lo siguiente:
El artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(..)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece los requisitos para la fusión, entre otras operaciones, de varias sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio. Entre dichos requisitos se encuentra el que no resulta necesario proceder a un aumento de capital en la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, por lo que podemos indicar que la operación mencionada cumple la normativa mercantil para tener la consideración de fusión.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial exige que los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia de la fusión pasen a ser socios de la sociedad absorbente. Así se desprende del artículo 83.1.a) del TRLIS, al establecer la necesidad de atribuir a los socios de la sociedad absorbida valores representativos del capital de la sociedad absorbente.
No obstante, en este caso particular en donde las sociedades absorbidas y absorbente están íntegramente participadas por el mismo socio de forma directa, no parece absolutamente necesario que se produzca tal atribución de títulos. En efecto, aún cuando no se produzca esa atribución de valores de la sociedad absorbente, al existir un único socio en la entidad que participa en la operación, la situación patrimonial de éste no varía sustancialmente ya que sigue participando en el mismo patrimonio antes y después de la operación de fusión, con la particularidad de que el valor de la participación en las absorbidas incrementa el valor de la participación tenida en la sociedad absorbente con posterioridad a la fusión, cumpliéndose así la neutralidad requerida en el capítulo VIII del título VII del TRLIS para la aplicación del régimen fiscal especial.
Por tanto, en un caso como el planteado de fusión entre sociedades íntegramente participadas de forma directa por un mismo socio, aunque no se produzca una atribución de valores al socio de la entidad absorbida, ni un aumento de capital en la sociedad absorbente, la operación planteada podrá aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida en que cumpla los requisitos mercantiles necesarios para ello.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de simplificar la estructura actual del grupo, al ser absorbidas diez compañías, con el consiguiente ahorro y racionalización de costes y procesos, aprovechar más eficientemente las economías de escala, centralizándose la dirección, gestión y propiedad de los inmuebles de la actividad empresarial de promoción inmobiliaria, y los medios humanos y materiales necesarios para su desarrollo, fortalecer el patrimonio de las compañías absorbentes en las dos fusiones proyectadas, permitir diferenciar las actividades de promoción inmobiliaria, construcción inmobiliaria y gestión hotelera, mejorar la percepción del grupo al exterior y eliminar los saldos de créditos y préstamos existentes entre las diferentes compañías del grupo. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Finalmente, en relación a la aplicación o no de la limitación prevista en el artículo 30.4.b) a una futura distribución de dividendos relativa a la deducción por doble imposición de dividendos, hay que mencionar lo siguiente:
El artículo 30.4 del TRLIS expone:
“(..).
4. La deducción prevista en los apartados anteriores no se aplicará respecto de las siguientes rentas:
(..)
b) Las previstas en los apartados anteriores, cuando con anterioridad a su distribución se hubiere producido una reducción de capital para constituir reservas o compensar pérdidas, el traspaso de la prima de emisión a reservas, o una aportación de los socios para reponer el patrimonio, hasta el importe de la reducción, traspaso o aportación.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará respecto de las rentas distribuidas que se hubieran integrado en la base imponible sin haberse producido respecto de aquéllas la compensación de bases imponibles negativas, excepto que la no compensación hubiese derivado de lo previsto en el apartado 2 del artículo 25 de esta Ley.
(..).”
El artículo 30.4 del TRLIS regula diferentes supuestos en los que no es aplicable la deducción para evitar la doble imposición sobre dividendos de fuente interna. En particular, según la letra b) del citado apartado 4, no es aplicable la deducción cuando con anterioridad a la distribución de dividendos se hubiere producido una reducción de capital para compensar pérdidas, se hubiese traspasado prima de emisión a reservas o se haya realizado una aportación de los socios para reponer el patrimonio, hasta el importe de la reducción, traspaso o aportación.
La razón de ser de esta restricción se justifica en el hecho de que los beneficios con cargo a los cuales se distribuyen dividendos no han sido gravados por el Impuesto sobre Sociedades en la medida en que se vean compensados con bases imponibles negativas procedentes de ejercicios cuya situación patrimonial haya sido saneada a través de la realización de esas operaciones. Es decir, dado que esos beneficios no han determinado una tributación efectiva, su distribución no genera derecho a practicar deducción por doble imposición, de manera que ha de considerarse que los primeros beneficios distribuidos con posterioridad a la reducción de capital proceden de la reconstitución del capital inicial, esto es, representan una devolución indirecta del capital. Lo mismo sería aplicable a la compensación de pérdidas por la prima de emisión dado que ello representa un traspaso de la prima de emisión en reservas, esto es, la distribución posterior de beneficios representa una devolución indirecta de la prima de emisión, así como a las aportaciones realizadas para compensar pérdidas.
De acuerdo con lo anterior, al objeto de que la tributación sea neutral respecto de la misma situación en el caso de que no se hubiera realizado tal reducción de capital, las restricciones a la deducción no deben ser aplicables cuando se reconstituya el capital anterior.
En consecuencia, para la situación en la que se reduce capital para compensar pérdidas y posteriormente se distribuyen dividendos, no serían de aplicación las limitaciones a la práctica de la deducción a que se refiere el artículo 30.4.b) del TRLIS cuando, con carácter previo a dicha distribución, la sociedad participada hubiera ampliado capital con cargo a reservas por igual importe al de la reducción de capital previa.
Por último, dado que en la sociedad P que es absorbida por la consultante, es la dominante de un grupo fiscal, la extinción de dicha sociedad como consecuencia de la fusión realizada determina la extinción de aquél grupo con los efectos fiscales establecidos en el artículo 81 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, art: 83