La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada accede al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos mercantiles establecidos en la Ley 3/2009. En tal caso, con participación mínima del 5%, la ganancia patrimonial derivada de la anulación de la participación no se integra en la base imponible de la adquirente en la medida que corresponda a reservas de la transmitente, y los bienes adquiridos se valoran según el método de integración global del artículo 46 del Código de Comercio, imputando la diferencia entre precio de adquisición y fondos propios.
Hechos
La entidad consultante (G) es una sociedad dedicada a la producción y comercialización de productos alimenticios y a la prestación de servicios de dirección, gestión y administración de sus sociedades filiales. A su vez, es la sociedad matriz de un grupo alimenticio que tributa en régimen de consolidación fiscal, teniendo la entidad consultante la consideración de sociedad dominante.
En el ejercicio 2009, la entidad consultante adquirió el 100% de la sociedad P y el 90% de la sociedad T. A su vez, la sociedad P participaba en un 10% en la sociedad T, así como en un 100% en la sociedad GD.
Las acciones de P y T fueron adquiridas a cuatro sociedades residentes en España. La entidad G y las sociedades transmitentes no formaban parte del mismo grupo, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.
Desde 2009, el grupo ha seguido una estrategia muy activa de adquisición de compañías con el fin de tener acceso a nuevos productos. En la actualidad, junto a P, T y GD, forman parte del grupo de consolidación fiscal las siguientes entidades:
- PI: constituida en el año 2011 por la sociedad G;
- C: constituida en el año 2012 por la sociedad G.
Adicionalmente, la sociedad G participa en la sociedad TP, en un 80%, la cual no forma parte del mencionado grupo de consolidación fiscal en la medida en que tiene su residencia fiscal en Navarra.
En la actualidad, la estrategia del grupo consiste en ir integrando las compañías y negocios con el fin de maximizar las sinergias operativas y comerciales en el menor tiempo posible desde su adquisición.
En particular, se está planteando llevar a cabo una operación de fusión por absorción en virtud de la cual la sociedad consultante, G absorberá a las sociedades P, T, PI, C, GD y TP. En primer lugar, las sociedades TP y GD quedarán excluidas del perímetro de fusión, en el ejercicio 2013, debido a la existencia de socios minoritarios en su accionariado.
La operación planteada se realizaría con la finalidad de permitir a la entidad G acceder a financiación bancaria en condiciones más favorables que permitan cancelar los pasivos asumidos con ocasión de la adquisición de las acciones de las sociedades P y T en 2009. La obtención de nueva financiación bancaria estaría condicionada a la simplificación de la estructura accionarial del grupo. Adicionalmente, la operación de fusión permitiría optimizar la gestión de los recursos financieros del grupo, al concentrar la tesorería y la deuda bancaria en una única sociedad, evitando préstamos intra-grupo, distribuciones de dividendos y simplificando la estructura de garantías, así como reforzar el balance de la sociedad G. A su vez, la fusión proyectada generaría importantes sinergias y fuerte ahorro de costes, permitiendo incrementar la eficiencia del negocio.
La consultante se ha planteado la posibilidad de llevar a cabo una fusión inversa, en lugar de un fusión directa, si bien dicha posibilidad ha quedado finalmente descartada dados los inconvenientes derivados de dicha opción: ejecución de la operación en dos fases; renegociación de acuerdos con los accionistas minoritarios, aumento de capital (no necesario en caso de fusión impropia).
Cuestión planteada
Si a la operación de fusión planteada en el escrito de consulta le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En tal supuesto, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 89.3 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un 5 %, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.
En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.
2. (…)
3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a. Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a se entenderá cumplido:
1.-Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal.
2.-Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b. Que la entidad adquirente y la transmitente no formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
El requisito previsto en este párrafo b no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a y b anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del activo fijo adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11, siendo igualmente aplicable la deducción establecida en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de esta Ley.
Cuando se cumpla el requisito a, pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible.
4. (..)”
Con efectos para los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2012 y 2013, el artículo 1.Dos del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, establece que “La deducción de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación por parte de la entidad adquirente, y los fondos propios de la entidad transmitente, que no hubiera sido imputada a bienes y derechos adquiridos, a que se refiere el apartado 3 del artículo 89 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que se deduzca de la base imponible en los períodos impositivos iniciados dentro del año 2012 ó 2013, está sujeta al límite anual máximo de la centésima parte de su importe”.
En el supuesto concreto planteado, la consultante manifiesta que las participaciones en las sociedades T y P fueron adquiridas, en el ejercicio 2009, a entidades residentes en territorio español, que cumplen el requisito previsto en el artículo 89.3.b) del TRLIS, por lo que la diferencia entre el valor de adquisición de dichas participaciones y el valor de los fondos propios de las entidades participadas (T y P), existentes en el momento en que se produce la adquisición del patrimonio de la entidad transmitente como consecuencia de la operación de fusión realizada, se imputará a los bienes y derechos adquiridos, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible de la sociedad absorbente, con el límite anual máximo de la veinteava (centésima) parte de su importe (excepto para los ejercicios 2012 y 2013).
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el supuesto concreto planteado, la operación de reestructuración se llevaría a cabo con la finalidad de integrar las sociedades operativas del grupo (a excepción de las sociedades TP y GD por las razones expuestas) en una única sociedad; permitir a la entidad G acceder a nueva financiación bancaria, bajo condiciones más favorables, lo que le permitirá cancelar los pasivos asumidos con ocasión de la adquisición de las acciones de las sociedades P y T, en 2009; optimizar la gestión de los recursos financieros del grupo, al concentrar la tesorería y la deuda bancaria en una única sociedad, evitando préstamos intra-grupo, distribuciones de dividendos y simplificando la estructura de garantías; reforzar el balance de la sociedad G; lograr importantes sinergias operativas y comerciales, así como un fuerte ahorro de costes, permitiendo incrementar la eficiencia del negocio. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 89 Y 96-2