La fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que cumpla los requisitos mercantiles establecidos en la Ley 3/2009 y no tenga como principal objetivo el fraude o evasión fiscal. La operación requiere análisis del artículo 96.2 TRLIS (motivación económica válida: reestructuración o racionalización), siendo la ausencia de propósito defraudatorio la condición esencial para la aplicabilidad del régimen.
Hechos
El capital social de la entidad consultante está distribuido entre 7 socios de los cuales dos poseen el 20% del capital social y los cinco restantes el 12% cada uno de ellos.
Por otra parte, el capital social de la entidad S es propiedad al 100% de la entidad consultante.
La sociedad consultante ha explotado desde su constitución una finca agrícola, siendo ésta quien percibe los rendimientos de la explotación agrícola y soporta los costes de labores, simientes, siembra y recogida. La sociedad no tiene dados de alta trabajadores.
La sociedad S es propietaria de unas inversiones inmobiliarias en unas naves, las cuales se destinan al arriendo, si bien actualmente se encuentran desocupadas.
Asimismo, la sociedad S tiene un préstamo otorgado a favor de la entidad consultante. No es previsible que esta última sociedad pueda generar ingresos suficientes en el corto/medio plazo para atender dicho préstamo total o parcialmente. Asimismo, la sociedad consultante tiene falta de liquidez para el desarrollo y mejora en su actividad agrícola, mientras que la entidad S posee un remanente de tesorería en depósitos bancarios que podrían ser utilizados por la sociedad matriz. Por el tipo de actividad desarrollada por la sociedad S no tiene trabajadores dados de alta más allá de su administrador.
Se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en la fusión de ambas entidades, mediante la fusión impropia de la sociedad S mediante la transmisión en bloque de su patrimonio social a la matriz consultante.
La entidad consultante tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación. Por otra parte, la sociedad S tiene activos inmobiliarios, los cuales tienen un valor superior al 50% del activo, la fusión por ser impropia no supondría la emisión en el mercado primario de nuevos títulos de la sociedad absorbente consultante, y siendo la sociedad fusionada propiedad al 100% de la entidad consultante no habría una variación en el control de la sociedad resultante.
Los motivos económicos que impulsan la operación de reestructuración son:
-Conseguir una reducción de costes en la llevanza de las obligaciones formales.
-Cancelar automáticamente el préstamo entre las sociedades por confusión entre el deudor y acreedor.
-Aumentar los fondos propios de cara a la financiación bancaria para aportar nuevos retos empresariales, y especialmente mejoras en la finca agrícola.
-Unificar los conocimientos y las sinergias de ambas sociedades.
-Mejorar las posibilidades de financiación por parte de la banca.
-Renovar la actividad agrícola y mejorar la competitividad de las entidades mercantiles.
Cuestión planteada
1) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Si la operación descrita estaría sujeta a la tributación establecida en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea en esta consulta la realización de una operación de fusión impropia, por la que la entidad consultante absorberá a la entidad S. En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de conseguir una reducción de costes en la llevanza de las obligaciones formales, cancelar automáticamente el préstamo entre las sociedades por confusión entre el deudor y acreedor, aumentar los fondos propios de cara a la financiación bancaria para aportar nuevos retos empresariales, y especialmente mejoras en la finca agrícola, unificar los conocimientos y las sinergias de ambas sociedades, mejorar las posibilidades de financiación por parte de la banca y renovar la actividad agrícola y mejorar la competitividad de las entidades mercantiles. Por lo que los motivos señalados se consideran económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
El hecho de que la entidad absorbente tenga bases imponibles negativas pendientes de compensar de elevado importe, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación de fusión planteada parece redundar positivamente en la actividad de las sociedades operativas intervinientes en dicha operación, por lo que cabría considerar que la operación de fusión proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la sociedad absorbente.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.
La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, que ha quedado redactado en los siguientes términos:
«Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(…)”.
Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3º. La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Sin embargo el supuesto planteado lo constituye una operación de fusión impropia, en la que no se produce transmisión de valores alguna, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida, LSDR, a la absorbente EJSL, la cual, al ser titular, previamente a la fusión, de la totalidad de la participaciones de la sociedad absorbida, no precisa emitir nuevos títulos.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, del Mercado de Valores, art: 108
TRLIS RD Leg 4/2004, art: 83.1.c) y 96.2.