La pérdida de la condición de sociedad cotizada en septiembre de 2014 no afecta al régimen fiscal de las obligaciones emitidas en noviembre de 2009 al amparo de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985. El requisito de cotización opera como condición de acceso al régimen en el momento de la emisión; una vez cumplido y aplicado el régimen especial, la posterior descotización no retroactúa sobre la calificación fiscal y el tratamiento de las obligaciones ya emitidas, que se rigen por la normativa vigente en la fecha de emisión.
Hechos
La consultante, en su condición de sociedad española cotizada, realizó en noviembre de 2009 una emisión de obligaciones simples, con vencimiento en 2016 y pago de cupón semestral, acogida al régimen financiero y fiscal previsto para las participaciones preferentes y otros instrumentos de deuda en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.
Como consecuencia de una oferta pública de adquisición realizada sobre las acciones de la consultante, ésta ha quedado excluida de cotización bursátil en septiembre de 2014.
Cuestión planteada
Si la pérdida de la condición de sociedad cotizada de la consultante en septiembre de 2014 tiene efectos en el régimen fiscal aplicable a las obligaciones.
Contestación
La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, norma introducida por la Ley 19/2003, de 4 de julio, de régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (BOE de 5 julio), reguló en sus apartados 2 y 3 un régimen tributario especial para las participaciones preferentes, así como para determinados instrumentos de deuda, que cumplan los requisitos financieros previstos respectivamente en los apartados 1 y 5 de dicha disposición.
Por su parte, el apartado 6 de la citada disposición adicional segunda, en su redacción vigente en noviembre de 2009, momento de la emisión de las obligaciones, establece:
“6. Lo dispuesto en esta disposición adicional será aplicable, igualmente, a las participaciones preferentes o a otros instrumentos de deuda emitidos por entidades cotizadas que no sean de crédito o por una sociedad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que no sean de crédito.(…)”.
Este apartado 6 extiende el régimen financiero y fiscal contenido en los restantes apartados de la mencionada disposición a las emisiones de participaciones preferentes y de instrumentos de deuda realizadas por entidades cotizadas, no de crédito, o bien por sociedades filiales de entidades cotizadas que reúnan las condiciones subjetivas requeridas por la norma
Según manifiesta la entidad consultante en su escrito, la emisión de las obligaciones se realizó al amparo del régimen fiscal establecido en la referida disposición adicional segunda, por lo que se parte del presupuesto del cumplimiento de todos los requisitos financieros necesarios para la aplicación de dicho régimen fiscal.
Asimismo, según se desprende de la información contenida en el escrito, las acciones de la entidad consultante han sido objeto de cotización en la bolsa de valores española hasta septiembre de 2014, mes en el que se ha producido su exclusión de cotización bursátil derivada de la ejecución de una oferta pública de adquisición sobre tales valores formulada por otra entidad.
El 28 de junio de 2014, con anterioridad a la exclusión de cotización de la entidad consultante, entró en vigor la Ley 10/2014, de 28 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que deroga a la Ley 13/1985, y cuya disposición adicional primera establece una nueva regulación financiera para las participaciones preferentes e instrumentos de deuda y mantiene en sus apartados 3 y 4 el mismo régimen fiscal que preveía la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985.
En el apartado 8 de esta disposición adicional primera se dispone que “el régimen fiscal previsto en los apartados 3 y 4 será aplicable, asimismo, a los instrumentos de deuda emitidos por sociedades residentes en España o entidades públicas empresariales.(…)” y que “adicionalmente, este régimen fiscal será aplicable a los instrumentos de deuda emitidos por una sociedad residente en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraísos fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a las entidades residentes en España a que se refiere el párrafo anterior. (…)”.
De lo previsto en dicho apartado 8 se desprende que a partir de la entrada en vigor de la disposición adicional primera de la Ley 10/2014 ha dejado de ser exigible el requisito de cotización del emisor de los instrumentos de deuda o de la sociedad titular, directa o indirectamente, de los derechos de voto del emisor, para que resulte aplicable el régimen fiscal especial a tales instrumentos de deuda.
En consecuencia, dado que el requisito de cotización de la entidad emisora ha sido suprimido por la nueva regulación, que entró en vigor en junio de 2014, antes de que la sociedad consultante dejase de cotizar, ha de considerarse que la exclusión de cotización de la consultante producida en septiembre de 2014, momento en que la norma vigente ya no exige el referido requisito de cotización, no impide que las obligaciones objeto de consulta sigan manteniendo el mismo régimen fiscal actualmente regulado en la disposición adicional primera de la Ley 10/2014.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 10/2014 DA-1
Ley 13/1985 DA-2