La operación de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada puede acogerse al régimen especial de fusiones (capítulo VII, título VII LIS) si cumple los requisitos mercantiles y fiscales exigidos. La ausencia de motivos económicos válidos conforme al artículo 89.2 LIS —determinada por la existencia de bases imponibles negativas o la prevalencia de propósito evasivo— impide la aplicación del régimen en su integridad, afectando tanto a la neutralidad fiscal de la operación como a la posibilidad de compensación de pérdidas, sin distinción entre ambos efectos.
Hechos
La entidad consultante (X) es una sociedad constituida en 2006 como cabecera de un grupo de entidades entre las que se encuentra Y, en la que participa íntegramente. X e Y tributan en el régimen especial de consolidación fiscal desde el año 2010.
En el ejercicio 2004 Y concedió a X un préstamo participativo que sirvió para financiar el crecimiento de todas las sociedades del grupo, puesto que Y obtuvo la financiación bancaria que se negó a X. No es previsible que X pueda generar los ingresos suficientes en el corto plazo para atender dicho préstamo.
Se plantean realizar una operación de fusión impropia, en virtud de la cual, la entidad X absorbería a Y.
La operación se pretende realizar por los siguientes motivos:
- Reducir las obligaciones administrativas, fiscales y mercantiles, generando economías de escala.
- Establecer una mejor estructura financiera, optimizando el uso de la tesorería y asegurando la estabilidad financiera de la dominante, y mejorando las posibilidades de financiación bancaria.
- Eliminar los costes de organización duplicados, simplificando la estructura y mostrando una imagen única y homogénea.
- Mejorar la percepción externa del grupo desde el punto de vista de la solvencia al eliminarse automáticamente un crédito y deuda recíprocos consecuencia del préstamo participativo.
X no ha tenido ingresos desde su constitución, salvo algunos financieros, por lo que el devengo de los gastos financieros derivados del préstamo participativo generó bases imponibles negativas en los ejercicios anteriores a la consolidación fiscal, aún pendientes de compensación.
Cuestión planteada
Si la operación planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
En el caso de que en una comprobación tributaria se considerara que no existen motivos económicos válidos por la existencia de las bases imponibles negativas en sede de X, si sólo afectaría a la imposibilidad de compensar dichas bases imponibles negativas pero no a la aplicación del régimen fiscal especial en virtud del artículo 89.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada se encuentra definida en el artículo 76.1.c) de la LIS en los siguientes términos:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar la operación de fusión planteada, son reducir las obligaciones administrativas, fiscales y mercantiles, generando economías de escala; establecer una mejor estructura financiera, optimizando el uso de la tesorería y asegurando la estabilidad financiera de la dominante, y mejorando las posibilidades de financiación bancaria; eliminar los costes de organización duplicados, simplificando la estructura y mostrando una imagen única y homogénea; y mejorar la percepción externa del grupo desde el punto de vista de la solvencia al eliminarse automáticamente un crédito y deuda recíprocos consecuencia del préstamo participativo.
El hecho de que la sociedad absorbente (X) tenga bases imponibles negativas pendientes de compensar, pre-consolidación, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial. No obstante, en el presente caso, de los datos de la consulta parece desprenderse que la entidad X no desarrolla ningún tipo de actividad y carece de elementos patrimoniales de importancia (así se desprende de la negativa para la obtención de financiación bancaria o de la afirmación de que X no ha obtenido ingresos desde su constitución, salvo algún ingreso financiero). Consecuentemente, la operación de fusión planteada no parece redundar positivamente en la actividad desarrollada por Y, ni parece reforzar y mejorar la situación patrimonial de la entidad resultante de la fusión. Por tanto, cabe considerar que la operación proyectada tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar. En conclusión, los motivos alegados no se consideran económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, por lo que a la operación de fusión no le resultará de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
En último lugar, la consulta plantea, en el caso de que en una comprobación tributaria considere que no existen motivos económicos válidos por la existencia de las bases imponibles negativas en sede de X, si sólo afectaría a la imposibilidad de compensar dichas bases imponibles negativas pero no a la aplicación del régimen fiscal especial.
En este punto, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Foggia – Sociedade Gestora de Participacoes Sociais SA (asunto C-126/10) y la doctrina emanada de este Centro Directivo.
El supuesto planteado en el escrito de consulta se basa en una operación de fusión de una entidad Y por parte de la entidad consultante, que conlleva determinados motivos económicos, basados en la reducción de las obligaciones administrativas, fiscales y mercantiles, mejorar la estructura financiera, eliminar costes de organización y mejorar la percepción externa del grupo. Sin poner en duda la existencia de estos motivos económicos inherentes a la propia operación de fusión, lo cierto es que la operación de fusión, en este caso, conlleva una ventaja fiscal, como es el aprovechamiento de unas bases imponibles negativas existentes en la entidad X cuya compensación está dificultada con carácter previo a la fusión, al tener X la condición de entidad holding y haberse generado esas bases imponibles antes de la pertenencia de esta entidad X a un grupo fiscal.
Tal y como se establece en la referida sentencia y como ha venido siendo interpretado por parte de este Centro Directivo, una operación de fusión como la señalada puede tener un efecto positivo en términos de ahorro de costes, aun cuando la entidad holding no tenga actividad alguna, siendo posible, por tanto, aplicar el régimen fiscal especial de reestructuración empresarial. No obstante, cuando estos motivos económicos van acompañados, como es el caso planteado, de una minoración en la carga tributaria de la actividad económica que realiza la entidad Y a través de la compensación de bases imponibles negativas al fusionarse la entidad holding titular de dichas bases, y cuyo aprovechamiento pudiera estar dificultado, cabe plantearse si este último efecto es preponderante respecto del ahorro de costes, de manera que la mera existencia de un ahorro de costes o la simplificación de la estructura no pueden considerarse sistemáticamente como motivos válidos a los efectos de realizar una operación de reestructuración, sin tener en cuenta otros objetivos de la operación señalada, y más en particular, las ventajas fiscales, puesto que ello dejaría sin efecto la norma antielusión de la Directiva 2009/133/CE y el artículo 89.2 de la LIS, al ser esos motivos económicos intrínsecos a la propia operación de fusión.
En esa circunstancia, tal y como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la amplitud de la ventaja fiscal en relación con el ahorro de costes en caso de que éste fuera puramente marginal, pueden constituir una presunción de que la operación no es económicamente válida, lo que corresponde determinar a las autoridades nacionales. En estas circunstancias, este hecho determinaría la aplicación del segundo párrafo del artículo 89.2 de la LIS. En concreto, el Tribunal de Justicia declara que “el artículo 11, apartado 1, letra a) de la Directiva 90/434/CEE…. debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una operación de fusión entre dos sociedades de un mismo grupo, puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por motivos económicos válidos en el sentido de dicha disposición, el hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida no ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo…”
Por tanto puede ocurrir que durante el procedimiento de comprobación de la operación realizada, la Administración determine que la ventaja fiscal (en este caso la posibilidad de compensar bases imponibles negativas cuya compensación estaba dificultada con carácter previo a la fusión) es preponderante en relación con el ahorro de costes, la simplificación de la estructura o los otros motivos alegados al margen del fiscal que pudiera derivarse de la operación.
Dándose dichas circunstancias, procedería aplicar el segundo párrafo del artículo 89.2 de la LIS. Este párrafo es novedoso respecto a la redacción que el artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2015. Así, mientras el artículo 96.2 del TRLIS establecía como consecuencia la no aplicación del régimen fiscal especial, el artículo 89.2 de la LIS circunscribe el resultado de la comprobación administrativa a la eliminación de las ventajas fiscales obtenidas.
En este sentido, la ventaja fiscal, entendida como una minoración de la carga tributaria derivada de la realización de una operación de reestructuración, debe resultar consecuencia de la aplicación del diferimiento fiscal.
De conformidad con lo anterior, en el caso de que la Administración tributaria, tras la realización de unas actuaciones de comprobación e investigación considerase insuficientes los motivos económicos válidos esgrimidos por la entidad consultante, siendo preponderante la ventaja fiscal, la inaplicación del régimen fiscal especial se limitaría a eliminar los efectos de la ventaja fiscal, que en este caso concreto se entienden localizados en el aprovechamiento de las bases imponibles negativas que posee la entidad consultante que se compensan con las rentas derivadas de la actividad económica que realiza la entidad Y, todo ello sin perjuicio del régimen sancionador que pudiera corresponder.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76 y 89