El canje de valores por el que A adquiere el 100% de B mediante atribución de participaciones de A a los socios de B cumple los requisitos del art. 83.5 TRLIS (operación por la que se obtiene mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores con compensación en dinero no superior al 10%). La aplicación del régimen especial del cap. VIII título VII TRLIS (art. 87.1) requiere que los socios canjeantes residan en territorio UE/España y que A sea residente en España, condiciones que se satisfacen en este supuesto. Las participaciones de B recibidas por A son aptas para materializar reinversiones conforme al art. 42 TRLIS (no se produce ganancia patrimonial en el canje acogido al régimen especial). En la extinción del grupo consolidado de B a 31.12.2011, la integración de eliminaciones pendientes en la declaración-liquidación 2011 (presentada en 07.2012) se rige por el principio de que el devengo de la obligación tributaria se produce en el ejercicio de extinción del régimen consolidado.
Hechos
La consultante pertenece a un grupo familiar, cuyos miembros son todos residentes fiscales en España, formado por varias entidades dedicadas al negocio inmobiliario. En dicho grupo familiar coexisten dos estructuras societarias diferenciadas, una formada por la consultante -la sociedad A- y diversas sociedades dependientes que no consolidan fiscalmente; otra formada por la sociedad B así como sus dos sociedades dependientes, que sí conforman un grupo fiscal consolidado.
El grupo familiar se está planteando llevar a cabo una operación de reestructuración consistente en un canje de valores mediante el que el 100% de las participaciones de la sociedad B serían aportadas a la sociedad A, que ampliaría capital para entregar dichas acciones a los partícipes de B. A estos efectos, el grupo consolidado formado por B como entidad dominante, quedaría extinguido con efectos 31 de diciembre de 2011 y la sociedad A cumpliría los requisitos exigidos en el régimen de consolidación fiscal para ser considerada la nueva entidad dominante desde el 1 de enero de 2012. Para ello, se adoptarían los correspondientes acuerdos sociales en todas las sociedades del nuevo grupo consolidado durante el 2011 y se efectuaría, posteriormente, la respectiva comunicación ante la Administración Tributaria antes del día 1 de enero de 2012.
La operación descrita se llevaría a cabo con la finalidad de lograr una simplificación de la estructura empresarial de las sociedades, evitando las ineficiencias de mantener dos estructuras paralelas dedicadas a las mismas actividades y ámbito geográfico, y permitiendo un mejor aprovechamiento de los capitales, una mayor coordinación de actividades y un ahorro de costes administrativos. Asimismo, dada la crisis que sufre el sector, permitiría una mayor solidez y solvencia frente a terceros, mejorando la capacidad para obtener financiación bancaria. Por otro lado, la nueva estructura facilitaría la implantación de protocolos familiares asegurando la pervivencia de la empresa familiar e impidiendo la dispersión del patrimonio y los problemas sucesorios.
Cuestión planteada
1. Si a la operación de canje de valores planteada le sería aplicable el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
2. En el caso de que la operación se llevara a cabo, si podría entenderse que las participaciones sociales de B recibidas por la sociedad A son aptas para materializar las reinversiones al amparo del artículo 42 del TRLIS.
3. En lo que respecta a la extinción del grupo consolidado de B a 31 de diciembre de 2011, si se tendría que integrar la totalidad de las eliminaciones pendientes a dicha fecha en la declaración-liquidación del Impuesto sobre Sociedades del 2011 que se presenta en julio de 2012.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (Boletín Oficial del Estado de 11 de marzo de 2004), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
En primer lugar, en relación con el canje de valores por el que la sociedad A adquirirá el 100% del capital social de la sociedad B, señalar que de acuerdo con los datos obrantes en el escrito de la consulta, la aportación de las participaciones de la entidad B por todos sus socios personas físicas a la sociedad A, cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere la mayoría de los derechos de voto en ella, así como las circunstancias del artículo 87 citadas. Por tanto, resulta de aplicación a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
A continuación habrá que analizar los motivos que justifican dicha operación según lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS, que a este respecto dispone que “no se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal (…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de reestructuración planteada se llevaría a cabo con la finalidad de lograr una simplificación de la estructura empresarial de las sociedades, evitando las ineficiencias de mantener dos estructuras paralelas dedicadas a las mismas actividades y ámbito geográfico, y permitiendo un mejor aprovechamiento de los capitales, una mayor coordinación de actividades y un ahorro de costes administrativos. Asimismo, dada la crisis que sufre el sector, permitiría una mayor solidez y solvencia frente a terceros, mejorando la capacidad para obtener financiación bancaria. Por otro lado, la nueva estructura facilitaría la implantación de protocolos familiares asegurando la pervivencia de la empresa familiar e impidiendo la dispersión del patrimonio y los problemas sucesorios. Dichos motivos pueden considerarse como económicamente válidos, a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 96 del TRLIS.
Respecto a la posibilidad de considerar las participaciones de B como aptas para materializar las reinversiones a los efectos de aplicar la deducción por reinversión, el artículo 42 del TRLIS dispone que:
“3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.
Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:
a) Los pertenecientes al inmovilizado material, intangible o inversiones inmobiliarias afectos a actividades económicas cuya entrada en funcionamiento se realice dentro del plazo de reinversión.
b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 % sobre el capital social de aquéllos. El cómputo de la participación adquirida se referirá al plazo establecido para efectuar la reinversión. Estos valores no podrán generar otro incentivo fiscal a nivel de base imponible o cuota íntegra. A estos efectos no se considerará un incentivo fiscal las correcciones de valor, las exenciones a que se refiere el artículo 21 de esta Ley, ni las deducciones para evitar la doble imposición.
La deducción por la adquisición de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, es incompatible con la deducción establecida en el artículo 12.5 de esta Ley.
Cuando los valores en que se materialice la reinversión correspondan a entidades que tengan elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, según balance del último ejercicio cerrado, en un porcentaje superior al 15 % del activo, no se entenderá realizada la reinversión en el importe que resulte de aplicar al precio de adquisición de esos valores, el porcentaje que se haya obtenido. Este porcentaje se calculará sobre el balance consolidado si los valores adquiridos representan una participación en el capital de una entidad dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, en el que se incluirán las entidades multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil. No obstante, el sujeto pasivo podrá determinar dicho porcentaje según los valores de mercado de los elementos que integran el balance.
Se considerarán elementos no afectos las participaciones, directas o indirectas, en las entidades a que se refiere al apartado 4 de este artículo y los elementos patrimoniales que constituyen el activo de las mismas, caso de que formen parte del grupo a que se refiere el párrafo anterior. Se computarán como elementos afectos aquellos que cumplan las condiciones establecidas en los números 1 y 2 del párrafo a del artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
4. No se entenderán comprendidos en el párrafo b de los apartados 2 y 3 de este artículo los valores siguientes:
a) Que no otorguen una participación en el capital social o fondos propios.
b) Sean representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español cuyas rentas no puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley.
c) Sean representativos de instituciones de inversión colectiva de carácter financiero.
d) Sean representativos de entidades que tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
5. No se entenderá realizada la reinversión cuando la adquisición se realice mediante operaciones realizadas entre entidades de un mismo grupo en el sentido del artículo 16 de esta Ley acogidas al régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley. Tampoco se entenderá realizada la reinversión cuando la adquisición se realice a otra entidad del mismo grupo en el sentido del artículo 16 de esta Ley, excepto que se trate de elementos nuevos del inmovilizado material o de las inversiones inmobiliarias.”
De acuerdo con el apartado 5 del precepto transcrito, no se considerará realizada la reinversión cuando se adquieran valores representativos de la participación en el capital de entidades que formen parte de un mismo grupo en el sentido del artículo 16 del TRLIS, mediante una operación de reestructuración a la que le resulte aplicable el régimen previsto en el capítulo VIII del título VII. El concepto de grupo en el artículo 16 del TRLIS se recoge en el apartado tercero:
“3. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:
a) Una entidad y sus socios o partícipes.
b) Una entidad y sus consejeros o administradores.
c) Una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes, consejeros o administradores.
d) Dos entidades que pertenezcan a un grupo.
e) Una entidad y los socios o partícipes de otra entidad, cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.
f) Una entidad y los consejeros o administradores de otra entidad, cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.
g) Una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes de otra entidad cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.
h) Una entidad y otra entidad participada por la primera indirectamente en, al menos, el 25 % del capital social o de los fondos propios.
i) Dos entidades en las cuales los mismos socios, partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen, directa o indirectamente en, al menos, el 25 % del capital social o los fondos propios.
j) Una entidad residente en territorio español y sus establecimientos permanentes en el extranjero.
k) Una entidad no residente en territorio español y sus establecimientos permanentes en el mencionado territorio.
l) Dos entidades que formen parte de un grupo que tribute en el régimen de los grupos de sociedades cooperativas.
En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la participación deberá ser igual o superior al 5 %, o al 1 % si se trata de valores admitidos a negociación en un mercado regulado. La mención a los administradores incluirá a los de derecho y a los de hecho.
Existe grupo cuando una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.”
En este sentido, el artículo 42.1 del Código de Comercio define el concepto de grupo a efectos mercantiles:
“Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.”
En relación con la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio para poder determinar si las sociedades A y B forman un grupo a efectos mercantiles, señalar que del escrito de la consulta no se deduce información suficiente para poder pronunciarse a este respecto, en particular a cerca de la presunción prevista en el apartado d) de dicho artículo, puesto que se desconoce la composición de los órganos de administración.
En relación con la aplicación del régimen de consolidación fiscal, regulado en el capítulo VII del título VII del TRLIS, cabe realizar las siguientes consideraciones:
Al respecto, el artículo 67 del TRLIS establece que:
“1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones, así como las entidades de crédito a que se refiere el apartado 3 de este artículo, residentes en territorio español formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de esta.
2. Se entenderá por sociedad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:
(…)
b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por ciento del capital social de otra u otras sociedades el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación, o de, al menos, el 70 por ciento del capital social, si se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. Este último porcentaje también será aplicable cuando se tengan participaciones indirectas en otras sociedades siempre que se alcance dicho porcentaje a través de sociedades dependientes cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado.
c) Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo.
El requisito de mantenimiento de la participación durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.
d) Que no sea dependiente de ninguna otra residente en territorio español, que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.
(…)
3. Se entenderá por sociedad dependiente aquélla sobre la que la sociedad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
(…)
5. El grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter.”
En el caso descrito en el escrito de consulta, con motivo de la operación de canje de valores planteada, la sociedad A pasa a participar en más de un 75% del capital social de la sociedad B. No obstante, dado que la operación de canje de valores se llevaría a cabo a lo largo del ejercicio 2011, produciéndose en dicho período sus efectos, no se cumplirá el requisito de que tal participación debe poseerse desde el primer día del período impositivo en que sea de aplicación el régimen de consolidación fiscal ni de que dicha participación debe mantenerse durante todo el período impositivo. En consecuencia, en el ejercicio 2011, ejercicio a lo largo del cual la operación de canje produce efectos mercantiles, no se entenderá, a efectos de lo dispuesto en el artículo 67 del TRLIS, que la sociedad B sea dependiente de otra sociedad residente en territorio español que reúna los requisitos para ser considerada como dominante. No obstante, en el período impositivo siguiente (2012), dado que A cumplirá los requisitos de dominante, el grupo fiscal de B se extinguirá con los efectos previstos en el artículo 81 del TRLIS. El nuevo grupo, cuya sociedad dominante será A, podrá tributar en régimen de consolidación fiscal siempre que las sociedades que se integran en dicho grupo opten por el mismo y se comunique dicha opción con anterioridad a la conclusión del primer período impositivo en el que el nuevo grupo tribute en dicho régimen especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 del TRLIS.
En relación con los efectos derivados de la extinción del grupo fiscal, el artículo 81 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. En el supuesto de que existieran, en el período impositivo en que se produzca la pérdida del régimen de consolidación fiscal o la extinción del grupo fiscal, eliminaciones pendientes de incorporación, bases imponibles negativas del grupo fiscal o deducciones en la cuota pendientes de compensación, se procederá de la forma siguiente:
a) Las eliminaciones pendientes de incorporación se integrarán en la base imponible del grupo fiscal correspondiente al último período impositivo en el que sea aplicable el régimen de consolidación fiscal.
Lo anterior no se aplicará cuando la entidad dominante adquiera la condición de sociedad dependiente de otro grupo fiscal que estuviese tributando en régimen de consolidación fiscal o sea absorbida por alguna sociedad de ese otro grupo en un proceso de fusión acogida al régimen especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII de esta Ley, al cual se integran todas sus sociedades dependientes en ambos casos. Los resultados eliminados se incorporarán a la base imponible de ese otro grupo fiscal en los términos establecidos en el artículo 73 de esta Ley.
b) Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen asumirán el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas del grupo fiscal pendientes de compensar, en la proporción que hubieren contribuido a su formación.
La compensación se realizará con las bases imponibles positivas que se determinen en régimen individual de tributación en los períodos impositivos que resten hasta completar el plazo establecido en el artículo 25.1 de esta Ley, contado a partir del siguiente o siguientes a aquél o aquéllos en los que se determinaron bases imponibles negativas del grupo fiscal.
c) Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen asumirán el derecho a la compensación pendiente de las deducciones de la cuota del grupo fiscal, en la proporción en que hayan contribuido a su formación.
La compensación se practicará en las cuotas íntegras que se determinen en los períodos impositivos que resten hasta completar el plazo establecido en esta Ley para la deducción pendiente, contado a partir del siguiente o siguientes a aquél o aquellos en los que se determinaron los importes a deducir.
2. Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen, asumirán el derecho a la deducción de los pagos fraccionados que hubiese realizado el grupo fiscal, en la proporción en que hubiesen contribuido a ellos.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación cuando alguna o algunas de las sociedades que integran el grupo fiscal dejen de pertenecer a este.”
Con arreglo a lo anterior, dado que la sociedad B en el ejercicio siguiente a aquel en que produzca efectos el canje de valores ostentará la condición de sociedad dependiente de la sociedad A - dominante de varias sociedades que no tributan en régimen de consolidación fiscal- resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 81.1.a) del TRLIS, transcrito supra, por lo que las eliminaciones pendientes de incorporar deberán integrarse en la base imponible del grupo formado por la sociedad B y sus dependientes en el periodo impositivo en que se produzca el canje.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, de 5 de marzo, arts. 16.3, 42, 67, 81, 83.5, 87 y 96.2