La reducción del 95 % en la base imponible del ISD por donación de participaciones empresariales (art. 20.6 LISDy) requiere cumulativamente: (i) que los elementos sean exentos en el Impuesto sobre el Patrimonio conforme al art. 4.8.2 LP (empresa no financiera, participación significativa, ejercicio de actividad empresarial real); (ii) que el donante cumpla requisitos personales (≥65 años o incapacidad permanente absoluta/gran invalidez, abandono de funciones de dirección si las ejercía); (iii) que el donatario mantenga los bienes y derechos de exención patrimonial durante 10 años sin realizar actos de disposición que minoren sustancialmente el valor. El incumplimiento de estas condiciones genera obligación de pago del impuesto diferido más intereses de demora.
Hechos
Donación a hijos de la propiedad y nuda propiedad de participaciones en sociedades "holding".
Cuestión planteada
Aplicabilidad de la reducción prevista en el artíclo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Contestación
En relación con las cuestiones planteadas, este Centro Directivo informa lo siguiente:
El artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece lo siguiente:
"En los casos de transmisión de participaciones "inter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.
A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.
c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de ese plazo.
Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones "mortis causa" a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.
En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte el impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora."
La aplicación de la reducción exige, como puede advertirse, la exención por los elementos patrimoniales de que se trate en el Impuesto sobre el Patrimonio. En ese sentido, el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, reguladora del impuesto, establece la exención en los términos siguientes:
"La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora".
En los términos del escrito de consulta, las entidades “holding” cumplen los requisitos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991 para la exención en el mismo, dado que no se computarán para determinar si la entidad desarrolla una actividad económica aquellos valores que otorguen al menos el cinco por ciento de los de voto “…y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra”. Se exige, por tanto, una organización de medios que, aunque sea mínima, permita ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de socio asumiendo, como es lógico, las decisiones relativas a la propia participación en la filial.
En ese sentido y aunque en la práctica puedan identificarse, tales actuaciones son conceptualmente distintas del ejercicio de funciones directivas en las “holding” que, como dice el artículo 5.1. d) del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre (BOE del 6 de noviembre), deberán acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento de cargos como los que se enumeran en dicho artículo, apartado y letra, “…cuyo desempeño implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa”, es decir, de la propia “holding”, cuyas participaciones son las que serán objeto de donación.
Contestadas así la cuestión específica del epígrafe 2.1.1 del escrito de consulta, en relación con el epígrafe 2.1.2., cabe indicar que, efectivamente, cuando una misma persona sea directamente titular de participaciones en varias entidades como las que nos ocupan, para el cómputo del porcentaje que representan las remuneraciones por funciones directivas en una determinada entidad respecto del total de rendimientos del trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados del desempeño de tales funciones en las otras entidades. Así lo establece el artículo 5.2 del Real Decreto mencionado.
Pasando ya a la aplicabilidad de la reducción del artículo 20.6 de la Ley 29/1987, no cabe sino reiterar el criterio de este Centro Directivo en cuanto a la posibilidad de que el donante continúe ejerciendo funciones directivas y percibiendo por ello las correspondientes remuneraciones en una entidad distinta a aquella cuyas participaciones se donan, como sería el caso de alguna de sus filiales.
Por último, señalar que el mantenimiento por el donante, una vez efectuada la donación, de participaciones en el capital de una determinada entidad no es obstáculo alguno para la aplicación futura de las previsiones de los apartados 2 c) y 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987 siempre que en el momento del correspondiente devengo del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones concurran las condiciones para la exención en el impuesto patrimonial.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 29/1987 art. 20-6