La aportación no dineraria de participaciones en D, Mt, C y N a la sociedad S se califica como canje de valores bajo art. 83.5 TRLIS, siendo aplicable el régimen fiscal especial del capítulo VIII si concurren los requisitos del art. 87.1: (i) residencia fiscal del socio en España, UE u otro Estado (con valores representativos del capital de entidad residente en España); (ii) residencia de la entidad adquirente en España o UE. Respecto a la participación en G, la DGT no pronuncia sobre su encaje regulatorio. Los motivos económicos de reestructuración —amplificación de capital y reorganización societaria— son válidos a efectos de acceso al régimen, sin necesidad de justificación adicional cuando median operaciones de índole empresarial auténtica.
Hechos
Las personas físicas consultantes (P, M, H1 y H2), miembros de la misma unidad familiar, participan en las siguientes sociedades:
- Sociedad S, participada por P (82,43%) y M (17,57%).
- Sociedad D, participada por P (0,01%), M (0,01%), H1 (5,25%), H2 (5,25%), por la sociedad N (2,43%) y por la sociedad S (87,06%).
- Sociedad Mt, participada por P (50%) y M (50%).
- Sociedad C, participada por P (80%) y M (20%).
- Sociedad N, participada por P (3%), M (3%), H1 (47%) y H2 (47%).
- Sociedad G, participada por M (0,97%), H1 (22,52%), H2 (22,52%) y socios terceros (53,99%). M, H1 y H2 participan en G desde hace más de un año.
Todas las sociedades, salvo G, han desarrollado una actividad de promoción inmobiliaria de edificaciones, principalmente viviendas. No obstante, la presente coyuntura económica ha obligado a reconducir parcialmente al arrendamiento la actividad de alguna de las citadas entidades. Esta circunstancia afecta principalmente a las sociedades S, D y, en menor medida, C, que a pesar de todo conservan importantes activos con vistas a la promoción. Mt, sigue conservando su originaria actividad de promoción inmobiliaria, conservando activos inmobiliarios que se destinarán a la promoción. La entidad N ha completado sus promociones, estando prácticamente inactiva a plazo inmediato, si bien posee una participación en D, por haber reinvertido en esta última el producto de sus últimas actividades.
La entidad G se dedica a la explotación de un párking público, contando para ello con la oportuna dotación de medios materiales y personales.
Los consultantes plantean realizar las siguientes operaciones de reestructuración:
1. Aportación a S de las participaciones representativas de la totalidad de las restantes compañías del grupo familiar, incluidas las de la sociedad G. Consecuentemente, la sociedad S adquiriría el 100% de las sociedades D, Mt, C y N. Tras la aportación de G, los socios de G (M, H1 y H2), participarán en el capital social de S con un porcentaje superior al 5%.
2. Fusión por absorción, en virtud de la cual, S absorbería a las sociedades D, C y N.
3. Aportación a Mt de los activos de S, destinados a la promoción inmobiliaria, incluyendo los adquiridos en la operación de fusión anterior.
Las operaciones referidas se pretenden realizar con la finalidad de simplificar y racionalizar la actual multiplicidad de estructuras societarias; aumentar los recursos propios del grupo; reorganizar y reestructurar el grupo familiar, que pasaría a depender de una sociedad holding, para centralizar la planificación y toma de decisiones; mejorar la percepción externa del grupo; mejorar la solvencia; mejorar la financiación; unificar el patrimonio empresarial; mejorar la gestión y eficiencia administrativa; crear un centro de decisión estable, independiente de las entidades participadas; racionalizar operaciones económicas; reordenar la estructura de las sociedades intervinientes; centralizar los recursos humanos, técnicos y materiales con el fin de obtener un ahorro derivado de las economías de escala; crear una imagen de grupo; incrementar las garantías a ofrecer a terceros; y diferenciar y separar oportunamente las dos actividades desarrolladas por el actual grupo familiar.
Cuestión planteada
Si a las operaciones de reestructuración planteadas les resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos económicos expuestos se pueden considerar como válidos a efectos de aplicar el citado régimen especial.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Las personas físicas consultantes pretenden realizar una aportación no dineraria de la totalidad de las participaciones en las sociedades D, Mt, C, N y G a la sociedad S, que ampliaría su capital social para recibir dicha aportación.
En relación a la aportación no dineraria de las participaciones en D, Mt, C y N, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad S adquirirá participaciones en el capital social de otras (Mt, C y N) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, o incrementar el porcentaje mayoritario ya ostentado sobre la sociedad D y dado que los socios aportantes (P, M, H1 y H2) parecen ser residentes en territorio español, así como la entidad S, beneficiaria de la aportación, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
En cuanto a la aportación del 46,01% (0,97% + 22,52% + 22,52%) del capital social de G, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 94 del TRLIS:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, parecen cumplirse la totalidad de requisitos recogidos en el artículo 94 del TRLIS, previamente transcrito, en relación a los aportantes H1 y H2. Así, tanto la sociedad G, cuyas participaciones se aportan, como la entidad S, beneficiaria de la aportación, parecen ser residentes en territorio español. Asimismo, cada uno de los socios aportantes (H1 y H2), aportan una participación, en el capital social de G, superior al 5% (un 22,52% cada uno), la cual ha sido poseída de manera ininterrumpida desde hace más de un año. Adicionalmente, de los hechos recogidos en el escrito de consulta parece desprenderse que la sociedad G es una sociedad operativa por lo que G no le resultan de aplicación las restricciones contenidas en el artículo 94.1.c.1º del TRLIS, es decir, que no le es de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico ni el de uniones temporales de empresa, ni tiene por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, ni cumple los requisitos del párrafo cuarto del artículo 116.1 del TRLIS. Y en último lugar, una vez realizada la aportación, los socios aportantes (H1 y H2) participarán en los fondos propios de la entidad beneficiaria en un porcentaje superior al 5%.
En virtud de lo anterior, a la aportación no dineraria de las participaciones de la sociedad G, realizada por H1 y H2, le resultará de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
La aplicación del régimen especial exige que la participación aportada por cada socio represente, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad (G). Puesto que la participación aportada por M es inferior (0,97%), no se podrá acoger al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
A continuación la consulta plantea realizar una operación de fusión por absorción, en virtud de la cual, S absorbería a las sociedades D, C y N.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión una operación mediante la cual:
“a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con los anteriores, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa por otra.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1.c) del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En último lugar, la consulta plantea realizar a favor de la sociedad Mt, una aportación no dineraria de los activos de S, destinados a la promoción inmobiliaria, incluyendo los adquiridos en las operaciones de fusión anteriores. Los requisitos necesarios para que a esta operación le resulte aplicable el régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, vienen regulados en los apartados a) y b) del artículo 94.1 del TRLIS, previamente transcritos.
En el supuesto concreto planteado, parecen cumplirse los requisitos previstos en el artículo 94.1, letras a) y b), del TRLIS, puesto que la sociedad que recibe la aportación, Mt, parece ser residente en territorio español, y una vez realizada la aportación, S participará en los fondos propios de la entidad Mt en, al menos, el 5 por 100 (100%).
En efecto, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, cada aportante, de forma individual, participe en los fondos propios de la entidad beneficiaria en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente. Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al caso en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la aportación no dineraria. Por el contrario, también cabe en el ámbito de dicho supuesto aquel caso en que antes y después de la aportación el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación. En el supuesto concreto planteado, S participaría con carácter previo a la operación de reestructuración planteada en un 100% en el capital de la sociedad Mt (beneficiaria de la aportación). En conclusión, a dicha operación de aportación no dineraria le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas tienen como finalidad de simplificar y racionalizar la actual multiplicidad de estructuras societarias; aumentar los recursos propios del grupo; reorganizar y reestructurar el grupo familiar, que pasaría a depender de una sociedad holding, para centralizar la planificación y toma de decisiones; mejorar la percepción externa del grupo; mejorar la solvencia; mejorar la financiación; unificar el patrimonio empresarial; mejorar la gestión y eficiencia administrativa; crear un centro de decisión estable, independiente de las entidades participadas; racionalizar operaciones económicas; reordenar la estructura de las sociedades intervinientes; centralizar los recursos humanos, técnicos y materiales con el fin de obtener un ahorro derivado de las economías de escala; crear una imagen de grupo; incrementar las garantías a ofrecer a terceros; y diferenciar y separar oportunamente las dos actividades desarrolladas por el actual grupo familiar. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 85, 87.1, 94 y 96.2