Las aportaciones no dinerarias de participaciones por personas físicas pueden acogerse al régimen de neutralidad fiscal del artículo 87 LIS cuando: (i) la entidad receptora es residente en España o tiene EP aquí con los bienes afectados; (ii) el aportante participa al menos un 5% de los fondos propios posteriores a la aportación; (iii) tratándose de no residentes sin EP español, las participaciones representan mínimo 5% de los fondos propios de la entidad y se han poseído ininterrumpidamente durante el año anterior, siempre que la entidad receptora no tenga por actividad principal la gestión de patrimonio mobiliario/inmobiliario ni esté sometida a régimen especial de AIE/UTE. La aplicación del régimen requiere que concurran simultáneamente todos estos requisitos y depende de que se acredite la tenencia continuada y la participación porcentual exigida.
Hechos
Los tres consultantes personas físicas, PF1, PF2 y PF3 son propietarios directa o indirectamente de las siguientes sociedades:
a) Sociedad A: participada en un 33% de su capital social por PF1, en un 15% por PF2, en un 15% por PF3 y en un 37% por la sociedad C. Esta entidad se dedica a la explotación de estaciones de servicio, incluyendo el comercio de carburantes y anexos, tales como lavaderos, comercio de todo tipo de artículos y otros semejantes apropiados a desarrollar en dicho tipo de instalaciones, distribución de combustibles, actividades de transporte de mercancías y accesorias, arrendamiento no financieros de vehículos y maquinaria industrial, actividades hoteleras y promoción, construcción y arrendamiento no financiero de toda clase de inmuebles.
b) Sociedad B: participada en un 5% de su capital social por la sociedad D y en un 95% por la sociedad A. Esta entidad se dedica a la venta al por menor y al por mayor de carburantes y lubricantes, alquiler de negocios, el transporte de mercancías por carretera, promoción inmobiliaria y al cultivo de cereales.
c) Sociedad C: participada en un 100% de su capital social por los cuatro hijos de PF1, en un 25% cada uno. Esta entidad se dedica a la compraventa, tenencia, enajenación, transformación, arrendamiento no financiero, subarriendo o cesión de fincas o inmuebles de cualquier clase.
d) La sociedad D: participada en un 95% de su capital social por la sociedad A y en un 5% por la sociedad B. Esta entidad se dedica a la actividad agrícola, la silvicultura y otras actividades forestales, así como a la explotación de la madera, la compraventa de fincas rústicas y urbanas, así como su explotación en régimen directo de aparcería o de arrendamiento, y parcelación de las mismas, así como la construcción de edificios de toda clase, su uso, arrendamiento no financiero y venta. El comercio al por menor y por mayor de todo tipo de materias primas, productos semielaborados, elaborados y envasados, tanto agrícola como agroindustriales, el molino de piensos, secadero de pequeño tonelaje, compra y construcción de almacenes, silos y otros elementos destinados al comercio y actividades indicadas. La gestión de intermediación en operaciones de cualquier tipo en comercio interior o exterior, las actividades de apoyo a la agricultura y asesoramiento de todo tipo y la distribución al por mayor y por menor de combustibles petrolíferos.
e) La sociedad E: participada en un 10% de su capital social por la sociedad A y en un 90% por la sociedad D. La entidad se dedica a la comercialización de energía eléctrica, accediendo a las redes de transporte o distribución, adquiriendo energía para su venta a los consumidores, a otro sujeto del sistema o para realizar operaciones de intercambio internacionales y al comercio de gas por tubería.
Debido al elevadísimo riesgo de algunas actividades se plantea llevar a cabo un plan de reestructuración, realizando para ello cuatro pasos:
1. En primer lugar, PF1 aportará el 33% que posee de la sociedad A a favor de la sociedad B, PF2 aportará el 15% que posee en la sociedad A a una entidad de nueva creación, sociedad Newco1, y PF3 aportará el 15% que posee en la sociedad A a favor de una entidad de nueva creación, sociedad Newco2.
2. El segundo paso consistirá en que la sociedad A transmitirá las participaciones que posee en la sociedad E a favor de la sociedad D pasando a ser esta última la única propietaria.
3. La sociedad A canjeará el 95% de las participaciones que posee en la sociedad D a favor de: i) la sociedad B que recibirá el 31,35%, ii) las sociedades Newco1 y Newco2 recibirán el 14,25% cada una y iii) la sociedad C recibirá el 35,15% de las participaciones.
4. Por último, la sociedad D escindirá el 100% de las participaciones que posee en la sociedad E a favor de una entidad de nueva creación, permaneciendo en sede de la entidad escindida la rama de actividad agrícola.
Todas las operaciones se calcularán según los últimos balances aprobados, y auditados en su caso, al final del ejercicio previo a su ejecución y que todas las operaciones se pretenden realizar a valores reales y en las proporciones exactas que correspondan sin producirse alteración alguna en los porcentajes de propiedad de las personas físicas consultantes.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones son los siguientes:
- La eliminación total de los riesgos cruzados de todo tipo (operativos, económicos, financieros y otros), entre las actividades más peligrosas y las que menos riego tienen, así como una reducción significativa del riesgo total cruzado entre actividades que no generan sinergias significativas.
- Un ahorro inmediato en costes de gestión y administración.
- Una mayor flexibilidad para facilitar el cumplimiento de los requisitos exigibles, legal y mercantilmente, por parte de cada sociedad en cada una de las actividades desarrolladas.
- Una mejora sustancial en la gestión de los negocios, mediante una mejor coordinación entre los partícipes para la toma de decisiones.
- La autonomía de todos los partícipes, directos e indirectos, personas físicas, para la toma de decisiones acordes en la organización de sus inversiones, en función de los distintos niveles de riesgos, rentabilidades y liquidez, que persiga cada uno, facilitando la inversión y desinversión en cada una de las sociedades en función de las actividades que desarrollen.
- La posibilidad de integrar dentro de las respectivas tres sociedades holding familiares, otros negocios que se gestionan en cada familia en los que no se desea que participen los demás socios.
- La mayor maniobrabilidad de los socios personas físicas para planificar y organizar la sucesión entre sus herederos.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
I. En cuanto a la primera operación de aportación por parte de PF1, PF2 y PF3 de las participaciones de la sociedad A, el artículo 87.1 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(..)”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que las personas físicas consultantes, PF1, PF2, y PF3 aporten, respectivamente, a las sociedades B, Newco1, y Newco2, residentes en España, una participación superior al 5% del capital de las sociedad A (en concreto, el 33%, 15%, y 15%, respectivamente), y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
II. En cuanto a la segunda operación de canje realizada por la sociedad A de las participaciones que posee en la sociedad E a favor de la sociedad D, el artículo 76.5 de la LIS establece:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
(…)”.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la sociedad D) adquiera participaciones en el capital social de otra (la sociedad E) que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
III. En cuanto al canje de participaciones de la sociedad D por parte de la sociedad A, a favor de las sociedades B, Newco1, Newco2 y C, el artículo 87.1 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
(...)”.
En los supuestos del artículo 87.1 de la LIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que ésta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el caso consultado, en la medida en que la intención de la aportante, sociedad A, sea aportar las participaciones de la sociedad D a favor de las entidades B, Newco1, Newco2 y C en las que, una vez realizada la aportación, participe en los fondos propios de las mencionadas entidades en más de un 5% (lo que de los datos que se derivan de la consulta este Centro Directivo no puede determinar), la operación descrita podría ser considerada como aportación no dineraria en los términos del artículo 87.1 de la LIS y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
IV. Por último, la sociedad D realizará una operación de escisión parcial financiera en virtud de la cual escindiría el 100% de sus participaciones en la entidad E a favor de una entidad de nueva creación, manteniendo en sede de la entidad escindida la actividad agrícola.
Al respecto, el artículo 76.2.1ºc) de la LIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de éstas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
A tales efectos, con arreglo a lo establecido en el apartado 4 del mismo artículo 76 de la LIS, se entenderá por rama de actividad “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Se plantea la segregación del 100% de las participaciones que la entidad D ostenta en la entidad E, manteniéndose en la entidad escindida, D, la rama de actividad agrícola.
De conformidad con lo anterior, la operación de escisión planteada cumpliría con los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º c) de la LIS en la medida en que, de los datos que se derivan del escrito de consulta, parece desprenderse que el patrimonio que permanece en la consultante está constituido por la rama de actividad agrícola. En ese caso, la operación de escisión financiera planteada podría acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza para conseguir los siguientes objetivos:
- La eliminación total de los riesgos cruzados de todo tipo (operativos, económicos, financieros y otros), entre las actividades más peligrosas y las que menos riego tienen, así como una reducción significativa del riesgo total cruzado entre actividades que no generan sinergias significativas.
- Un ahorro inmediato en costes de gestión y administración.
- Una mayor flexibilidad para facilitar el cumplimiento de los requisitos exigibles, legal y mercantilmente, por parte de cada sociedad en cada una de las actividades desarrolladas.
- Una mejora sustancial en la gestión de los negocios, mediante una mejor coordinación entre los partícipes para la toma de decisiones.
- La autonomía de todos los partícipes, directos e indirectos, personas físicas, para la toma de decisiones acordes en la organización de sus inversiones, en función de los distintos niveles de riesgos, rentabilidades y liquidez, que persiga cada uno, facilitando la inversión y desinversión en cada una de las sociedades en función de las actividades que desarrollen.
- La posibilidad de integrar dentro de las respectivas tres sociedades holding familiares, otros negocios que se gestionan en cada familia en los que no se desea que participen los demás socios.
- La mayor maniobrabilidad de los socios personas físicas para planificar y organizar la sucesión entre sus herederos.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-2-1ºc), 76-5, 87 y 89-2