El régimen especial de canje de valores (art. 76.5 y 80 LIS) aplica cuando se adquiere participación mayoritaria mediante atribución de valores propios con compensación en dinero no superior al 10%, siempre que: (i) los socios residan en territorio español, otro Estado miembro UE u otro país (si los valores recibidos corresponden a entidad residente en España); (ii) la entidad adquirente sea residente fiscal en España; (iii) se cumplan las condiciones de mantenimiento de inversión y residencia de la entidad adquirida durante el período de bloqueo legal. La consulta descarta la aplicación automática y condiciona la neutralidad fiscal a la verificación de estos requisitos cumulativos, en particular el requisito de residencia de la entidad adquirente y la continuidad de la inversión.
Hechos
El consultante persona física (PF1) es titular de la totalidad de las participaciones de la entidad A. Esta sociedad tiene como actividad principal la comercialización de tubería de cobre (frigorífica, sanitaria, para energía solar, medicinal, e industrial LWC) y accesorio, disponiendo para ello, de unas oficinas y almacén logístico ubicados estratégicamente en territorio español destinada exclusivamente a la comercialización de este tipo de productos.
La entidad A tiene la exclusividad de comercialización en toda España, Portugal, Andorra y norte de África del tubo de cobre H marca ampliamente reconocida a nivel mundial, que tiene sus instalaciones en Grecia.
La comercialización de los productos de H en estos territorios supone prácticamente el 100% de la actividad de la entidad A.
La entidad A fue una sociedad constituida para aglutinar el negocio de la comercialización del cobre siendo esta su principal actividad, constituyendo su principal activo la existencia de un acuerdo de comercialización en exclusiva de la marca H en todo el territorio peninsular y norte de África y sus principales pasivos la relevante financiación necesaria para el cumplimiento de los acuerdos comerciales con el proveedor principal H.
En la actualidad, como consecuencia de motivos de diversa índole, el consultante PF1 se plantea la posibilidad de acometer otros negocios e inversiones al margen de la actividad desarrollada por parte de la entidad A anteriormente expuesta.
El consultante PF1 se está planteando la posibilidad de aportar sus participaciones en la entidad A a una sociedad de reciente constitución (entidad B), que tenga como finalidad iniciar un proceso de reestructuración patrimonial que les permita acometer inversiones (empresariales, financieras, inmobiliarias, etc.) al margen de la actividad de venta de cobre realizada por la entidad A.
De esta forma, la entidad B pasará a ser la propietaria de las participaciones de la entidad A, amén de ser el vehículo para acometer el desarrollo de los nuevos negocios, actividades e inversiones de forma separada de la actividad de venta de cobre desarrollada por la mencionada entidad A.
La estructura societaria resultante permitirá una mayor organización y control del patrimonio empresarial del consultante PF1, con el objetivo de centralizar en la entidad B la toma de decisiones relativas a la dirección y gestión de la actividad realizada por la entidad participada permitiendo así el inicio, en su caso, de nuevas inversiones desde una sociedad holding que permita la consecución de inversiones al margen de la actividad de venta de cobre realizada por la entidad A.
Asimismo, mencionar que el consultante PF1 tiene tres hijos, y con la estructura propuesta igualmente se pretende planificar el relevo generacional, con la creación de una estructura holding y con la finalidad de simplificar el relevo generacional futuro y los problemas de sucesión empresarial, evitando así que la entrada en las sociedades operativas, como la entidad A, de próximas generaciones disemine el accionariado dificultando la gestión y toma de decisiones.
Todo ello llevaría a conseguir una estructura reforzada patrimonialmente, válida para acometer futuras inversiones al margen de la actividad desarrollada por la entidad A y para la creación de nuevas sociedades dedicadas a otros sectores de la economía, creando una estructura de crecimiento empresarial planificado y eficaz desde un punto de vista societario, financiero y estructural, siendo la sociedad cabecera el vehículo patrimonial para canalizar las inversiones del consultante PF1, gestionar el crecimiento del grupo y permitir un relevo generacional ordenado que no ponga en riesgo la sucesión empresarial del grupo familiar.
El consultante PF1, con independencia de las nuevas inversiones que se pudieran acometer en el futuro, seguiría gestionando de manera únicamente participaciones en una sociedad, logrando una mayor eficiencia administrativa en la gestión de la misma, y al mismo tiempo, limitando posibles responsabilidades patrimoniales derivadas de la gestión de la sociedad operativa A.
Interesa a esta parte incidir en la necesidad de contar con el vehículo adecuado, la entidad B, para la realización, en su caso, de nuevas inversiones ajenas a la actividad desarrollada por la entidad A cuya participación se aporta, así como la participación, en su caso, en otras sociedades que inicien nuevos proyectos de los que el consultante PF1 quiera ser parte, así como otras inversiones distintas de las anteriores que pudieran acometerse, ya sean de tipo inmobiliario y/o financiero.
Tanto la persona física aportante, como la sociedad beneficiaria de la aportación no dineraria serían sociedades residentes en territorio español. Adicionalmente, la entidad A no es una sociedad patrimonial.
Una vez realizada la operación de reestructuración propuesta, el consultante PF1 participará en los fondos propios de la entidad beneficiaria en un porcentaje superior al 5% mínimo indicado en la legislación aplicable a estos efectos.
Como consecuencia de las operaciones propuestas no se van a generar fondos de comercio deducibles, así como ningún otro posible incentivo fiscal (la entidad B es una sociedad recién constituida que no disfruta de ningún crédito fiscal previo).
El objetivo perseguido con las mismas no consiste en la consecución de una situación fiscal más ventajosa para el consultante, sino que obedece a razones estratégicas y de ordenación de los negocios, tratando de conseguir un vehículo de inversión personal independiente de la actividad operativa realizada por la entidad A.
Los motivos económicos que justifican la realización de la operación proyectada son los siguientes:
1. Simplificar la estructura empresarial, de manera que la visión de su patrimonio sea más clara y sencilla al ostentar el 100% del capital de una sociedad holding que gestionará las participaciones directas e indirectas, actuales y futuras en otras sociedades.
2. Canalizar en una única sociedad (entidad B) las inversiones empresariales de la familia, si pasar por las sociedades operativas, y actuando dicha sociedad como vehículo para acometer las nuevas inversiones que pueda realizar.
3. Canalizar en dicha sociedad cabecera (entidad B) los beneficios repartidos por la sociedad participada A, que se podrán destinar a financiar nuevas inversiones, en diferentes sectores de la economía, desde dicha sociedad.
4. Potenciar la capacidad financiera, ofreciendo de forma simplificada una imagen fuerte y solvente, al objeto de poder garantizar, en su caso, la entidad B operaciones sin necesidad de comprometer bienes personales de los socios personas físicas.
5. Separación del patrimonio personal propio de la gestión de la sociedad operativa A, limitando posibles responsabilidades patrimoniales, en la medida que será la sociedad holding la que asuma la gestión de sus participaciones y la que, en su caso, forme parte de todos o algunos órganos de administración de sus participadas.
6. Facilitar un relevo generacional futuro que no ponga en riesgo las sociedades operativas la sucesión del grupo familiar y la gestión de las sociedades operativas que componen el mismo.
Cuestión planteada
Si es posible aplicar a la operación de reestructuración societaria descrita el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(...)
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida”.
El supuesto planteado en el escrito de consulta consiste en una operación de canje de valores por la persona física PF1 tiene intención de aportar sus participaciones que representan el 100% de la entidad A a la entidad B. Tras la aportación, PF1 ostentará el 100% del capital de la entidad B y ésta poseerá, a su vez, el 100% del capital de la entidad A.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad B) adquiera participaciones en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 100% de la entidad A) y se cumplan el resto de los requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, el socio persona física (PF1) no integrará en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que se deriven del canje de valores proyectado, en virtud de lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito y de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
Así, los valores recibidos tras el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio del socio y conservarán la fecha de adquisición del socio aportante.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de neutralidad fiscal de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen fiscal reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-5, 80, 89-2