La escisión parcial financiera proyectada podrá acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla cumulativamente: (i) el patrimonio segregado esté constituido por participaciones que confieran mayoría del capital social; (ii) la entidad escindida mantenga participaciones mayoritarias en otra u otras entidades o una rama de actividad autónoma; (iii) la transmisión se realice a entidad de nueva creación o existente mediante entrega de valores representativos del capital que deban atribuirse a los socios en proporción a sus participaciones. La adquisición previa de acciones de S3 por Y no se acoge al régimen especial y constituye operación separada.
Hechos
La entidad consultante X es la entidad dominante de un grupo de consolidación fiscal, líder internacional en la gestión de infraestructuras para la movilidad y las telecomunicaciones a través de tres áreas de negocio: explotación de autopistas y vías de peaje, telecomunicaciones y gestión de aeropuertos.
Desde el ejercicio 2011, el grupo decidió optar por una nueva estrategia de negocio basada, principalmente, en la desinversión en todos aquellos activos que no otorgaban una posición de control al grupo y una focalización del grupo en todos aquellos activos considerados como estratégicos. En virtud de lo anterior, el grupo ha optado por centrar su crecimiento en los sectores de explotación de autopistas y vías de peaje y telecomunicaciones.
En la actualidad, A ostenta el 100% de la sociedad Y, la cual desarrolla el negocio de telecomunicaciones, indirectamente, a través de diversas sociedades. En particular, el negocio de telecomunicaciones terrestres es desarrollado por las sociedades T1, T2 y T3, todas ellas participadas al 100% por la sociedad Y. Por su parte, el negocio de las telecomunicaciones satelitales es desarrollado a través de las sociedades S1, S2 y S3, participadas, respectivamente, por la sociedad Y en los siguientes porcentajes: 51%; 5,01% y 40,67%.
En la actualidad, la entidad consultante está negociando la compra de un nuevo paquete de acciones de la sociedad S3, el cual le permitiría alcanzar el control de la misma.
Dado que los negocios de telecomunicaciones terrestre y satelital constituyen dos mercados diferenciados, en cuanto a necesidades de capital, capacidad de apalancamiento y oportunidades de negocio, ritmos de crecimiento e interés de susceptibles inversiones, el grupo tiene previsto llevar a cabo una operación de escisión parcial financiera en virtud de la cual la sociedad Y segregaría y transmitiría sus participaciones mayoritarias (100%) en el capital de las sociedades T1, T2 y T3 a una sociedad de nueva creación (N1), en tanto que permanecerían en sede de la entidad escindida las participaciones en las sociedades S1, S2 y S3. Junto a las participaciones señaladas, la sociedad Y segregaría y transmitiría a la sociedad N1 las cuentas a cobrara y pagar, directamente relacionadas con las entidades segregadas, así como una proporción de de la deuda genérica de la sociedad escindida (Y), atendiendo al valor del patrimonio segregado, y los medios materiales y humanos destinados en la entidad Y a la gestión de las referidas participaciones.
La operación de escisión parcial financiera planteada se llevaría a cabo, en todo caso, una vez adquirido el paquete accionarial adicional que le confiera a la consultante el control de la sociedad S3.
Dicha operación se llevaría a cabo con la finalidad de adaptar la estructura societaria a la estructura operativa y de gestión de las participadas, operantes en la línea de negocio de telecomunicaciones; lograr una mejora estratégica del enfoque del negocio; permitir la eventual entrada diferenciada, a corto o medio plazo, de nuevos inversores, en cada uno o alguno de los negocios de telecomunicaciones, bien mediante ampliaciones de capital, bien mediante transmisión de participaciones sociales o cualquier otro tipo de operación societaria; obtener una financiación adecuada para cada uno de los negocios de telecomunicaciones (terrestre y satelital); estudiar la viabilidad de obtención de rating, exclusivamente a nivel del negocio de telecomunicaciones terrestre, a efectos de maximizar el acceso al mercado financiero; incrementar las reservas contables en el balance individual de la sociedad X.
Cuestión planteada
Se plantea si la operación de escisión parcial financiera proyectada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
Con carácter previo a la operación de escisión parcial financiera planteada, la sociedad Y adquirirá, mediante compra, un nuevo paquete accionarial de la sociedad S3. Dicha operación no se realizará al amparo del régimen fiscal especial, regulado en el Capítulo VIII del título VII del TRLIS, no siendo objeto de la presente consulta.
El capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”.
Por su parte, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (…).”.
En el ámbito mercantil, la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en los artículos 68 a 80, establece la regulación de las operaciones de escisión.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva, el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
De los hechos puestos de manifiesto en el escrito de consulta se desprende que, en virtud de la operación de escisión parcial financiera planteada, se segregará y transmitirá la participación mayoritaria (100%) en las sociedades T1, T2 y T3, en favor de la sociedad N1, permaneciendo en sede de la escindida, participaciones mayoritarias en otras sociedades (51% en S1; >50% en S3).
Adicionalmente, junto con las participaciones mayoritarias señaladas, la sociedad Y segregará y transmitirá a la sociedad N1 tanto las cuentas a cobrara y pagar, directamente relacionadas con las entidades segregadas, como una proporción de de la deuda genérica de la sociedad escindida (Y), atendiendo al valor del patrimonio segregado, así como los medios materiales y humanos destinados en la entidad Y a la gestión de las referidas participaciones
Tratándose de deudas contraídas de manera específica e identificable con ocasión de la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83.4 del TRLIS, las mismas podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente beneficiaria (N1). No obstante, tratándose de la deuda genérica contraída por la sociedad escindida (Y), dado que dicha deuda no se ha contraído específicamente para financiar, en concreto, ninguna de las participaciones o elementos segregados sino que la misma se ha contraído para la organización o el funcionamiento de todos los elementos patrimoniales en su conjunto, de forma genérica, en tal supuesto, parece admisible que dicha deuda se distribuya en proporción al valor de los elementos patrimoniales segregados, tal y como se plantea.
En virtud de todo lo anterior, la operación de escisión parcial financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de reestructuración planteada (escisión parcial financiera) se realizaría con la finalidad de se llevaría a cabo con la finalidad de adaptar la estructura societaria a la estructura operativa y de gestión de las participadas, operantes en la línea de negocio de telecomunicaciones; lograr una mejora estratégica del enfoque del negocio; obtener una financiación adecuada para cada uno de los negocios de telecomunicaciones (terrestre y satelital); estudiar la viabilidad de obtención de rating, exclusivamente a nivel del negocio de telecomunicaciones terrestre, a efectos de maximizar el acceso al mercado financiero; incrementar las reservas contables en el balance individual de la sociedad X.
Adicionalmente, la operación de escisión parcial financiera planteada se llevaría a cabo con la finalidad de permitir la eventual entrada diferenciada, a corto o medio plazo, de nuevos inversores, en cada uno o alguno de los negocios de telecomunicaciones, bien mediante ampliaciones de capital, bien mediante transmisión de participaciones sociales o cualquier otro tipo de operación societaria.
En relación con esa posible desinversión (transmisión de participaciones), debe señalarse que la transmisión de las participaciones en la entidad beneficiaria de dicho negocio no debe ser el motivo principal de la reestructuración, por cuanto, de lo contrario, la misma quedaría desvirtuada, lo cual no parece concurrir en el supuesto concreto planteado dado que la operación parece realizarse con la finalidad de reordenar las líneas del negocio de telecomunicaciones de la consultante (terrestre y satelital) y conseguir mayor eficiencia en su gestión. A mayor abundamiento, no se observa una ventaja fiscal en la posible futura transmisión de las participaciones en N1 dado que la tributación de dicha posible transmisión sería la misma que la que hubiera resultado de llevar a cabo la transmisión de la participación en las sociedades operativas, con carácter previo a la reestructuración. Teniendo en cuenta estas circunstancias, los motivos alegados se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96-2