La operación de fusión por absorción de B y C por parte de A se acogerá al régimen especial del capítulo VII del título VII de la Lis (neutralidad fiscal en transmisión de activos, diferimiento de plusvalías, no sujeción a ITP/AJD) siempre que: (i) cumpla formalmente los requisitos del artículo 76.1 de la Lis y la Ley 3/2009; (ii) los motivos económicos invocados sean válidos conforme al artículo 89.2, descartando fraude o evasión fiscal. La DGT no excluye la elegibilidad ratione materiae, remitiendo al consultante la acreditación de que la reestructuración responde a motivaciones económicas legítimas (racionalización, eficiencia operativa) y no a la obtención artificiosa de ventaja fiscal.
Hechos
La entidad consultante A es una sociedad holding cuya actividad principal es la gestión de su cartera de valores.
De acuerdo con sus estatutos, la entidad consultante tiene como objeto social:
-La adquisición, suscripción, tenencia, administración, usufructo enajenación y gravamen de acciones y participaciones sociales en sociedades mercantiles que no coticen en Bolsa, inclusive colectivas y comanditarias simples o por acciones.
-La representación de los derechos inherentes a las indicadas acciones o participaciones, y el ejercicio de cargos en los órganos de administración de cuales quiera sociedades mercantiles.
-La dirección y gestión de valores representativos de los fondos propios de sociedades y otras entidades , y la prestación de servicios de asesoramiento y apoyo a las entidades participadas. Todo ello por cuenta propia.
-La prestación a terceros de servicios de administración, dirección, asesoramiento y gestión en materia económica, financiera, empresarial y de marketing, así como la realización de toda clase de estudios relativos a las funciones y materias indicadas.
Los socios de la entidad consultante son la persona física 1 con un 99,29% del capital social y sus dos hijos, cada uno de ellos titular del 0,04% del capital social.
Dicha entidad forma parte de un grupo mercantil dnde participa íntegramente en diversas sociedades, con las que forma grupo mercantil del que es la sociedad dominante, y por otra parte, tiene una participación significativa en otras, entre las que se encuentran la sociedad B que se dedica al arrendamiento de locales y la sociedad C que se dedica a la promoción inmobiliaria con una participación directa en cada una de ellas de un 50%.
La entidad consultante y las entidades B y C comparte el mismo administrador (PF2), que a su vez es el hermano del accionista mayoritario de la consultante.
El capital social de C pertenece a la consultante en un 50% y a PF2 en un 50%.
A 31/12/2013 tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar y se presume que en el ejercicio 2014 también se genere una base imponible negativa.
Por otra parte, la entidad B es una sociedad cuya actividad principal es el arrendamiento de bienes inmuebles.
A 31/12/2013 la entidad B tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar y se presume que en el año 2014 se genere una base imponible positiva por un importe equivalente al de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores.
La consultante se está planteando la siguiente operación, una fusión mediante absorción de las entidades B y C, suponiendo la disolución sin liquidación es estas últimas, así como también, la transmisión de todos sus activos y pasivos a la sociedad consultante, y por tanto, absorbente de ambas.
Los motivos por los cuales la consultante desea realizar la operación son:
-Simplificar la gestión administrativa, contable y financiera del conjunto de estas sociedades, reduciendo el número de sociedades a mantener activas, y por tanto, el número de contabilidades a llevar, buscando una mayor eficiencia en la dedicación del personal de administración.
-Dotar de mayores fondos propios a la sociedad consultante, principal garantía de la sociedad frente a terceros, mejorando su estructura financiera y facilitar el acceso al crédito bancario, pudiendo obtener más financiación y en mejores condiciones para realizar operaciones de más relevancia.
-Eliminar operaciones vinculadas entre las empresas participantes en la fusión, eliminando la consecuente problemática financiera entre ellas.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos económicos expuestos son válidos.
Si la proyectada fusión estaría sujeta a la modalidad de Trasmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
Impuesto sobre Sociedades.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.1 de la Ley establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de la consulta se manifiesta que las entidades A, B y C pretenden fusionarse a través de una fusión por absorción en la cual A absorbería a las entidades B y C.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión se realiza con la finalidad de simplificar la gestión administrativa, contable y financiera del conjunto de estas sociedades, reduciendo el número de sociedades a mantener activas, y por tanto, el número de contabilidades a llevar, buscando una mayor eficiencia en la dedicación del personal de administración, dotar de mayores fondos propios a la sociedad consultante, principal garantía de la sociedad frente a terceros, mejorando su estructura financiera y facilitar el acceso al crédito bancario, pudiendo obtener más financiación y en mejores condiciones para realizar operaciones de más relevancia y eliminar operaciones vinculadas entre las empresas participantes en la fusión, eliminando la consecuente problemática financiera entre ellas.
El hecho de que las sociedades absorbidas tengan bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal del capítulo VII del título VII de la LIS, puesto que de conformidad con los datos de la consulta, las 3 entidades (A, B y C) parecen ser operativas, por lo que cabría considerar que la operación proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar. En conclusión, los motivos alegados se consideran económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.
Respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la absorbida, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
‘’1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
Cuando la sucesión no sea a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar aplicando los beneficios fiscales o consolidar los aplicados por la entidad transmitente.
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
(…)”
Por otra parte, la disposición transitoria décimo sexta de la LIS, establece en su apartado 6 que:
‘’6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.’’
Por tanto, las bases imponibles negativas generadas en sede de la sociedad absorbida, podrán ser compensadas en sede de la entidad absorbente, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 84 y en la disposición transitoria 16ª de la LIS, previamente transcrito.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Y, por último, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declaran exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Por tanto, conforme a la normativa expuesta y dado que la operación planteada tiene la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, apartado 1, letra c) de su artículo 76, relativo a las definiciones de las operaciones del régimen especial, dicha calificación conlleva, a efectos del ITPAJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
Por último, cabe advertir que conforme a la descripción de las operaciones objeto de consulta, podría resultar aplicable el hecho imponible regulado en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, en la redacción dada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012). Establece dicho precepto que:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores”.
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
-Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
-Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos entre los que se incluye la exigencia de que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, quedando excluidas las adquisiciones de valores de nueva emisión que se producirían en los mercados primarios.
En el supuesto planteado, al tratarse de una operación de fusión por absorción, en principio, no concurre el primero de los requisitos citados pues no se produce transmisión de valores sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente que, en contraprestación, entregará a los socios de la absorbida una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Ahora bien, si podría resultar posible su aplicación en caso de que en el activo de dicho patrimonio se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto. Sin embargo, dado que en el escrito de consulta no se aportan datos suficientes que permitan conocer la composición del patrimonio de la entidad y efectuar un análisis que permita determinar la posible concurrencia de los requisitos exigidos en dicho apartado, este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre la aplicación del referido precepto
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, art: 76, 84 y 89.