Los representantes del mercado ibérico de electricidad que actúan en nombre propio y por cuenta de productores del régimen especial realizan operaciones de comisión de venta sujetas a IVA. La operación gravable se devenga en la transmisión de energía entre productor (comitente) y representante (comisionista), conforme al artículo 75.1.3º de la Ley 37/1992, aplicándose el régimen de facturación específico por el que OMIE emite en nombre del comisionista la factura de entrega al comprador final, mientras que el comisionista factura directamente al comitente productor por la adquisición de la energía.
Hechos
La consultante es una asociación de representantes en el mercado ibérico de la energía eléctrica que prestan servicios en nombre propio de representación y venta al mercado mayorista para los productores de energía eléctrica del régimen especial.
Por otra parte, la propia normativa reguladora del mercado eléctrico ha establecido, en el Real Decreto 302/2011, de 4 de marzo, un mecanismo cuya finalidad es limitar para los comercializadores del último recurso del sector eléctrico (aquéllos que deben realizar el suministro de energía eléctrica a la tarifa del último recurso, esto es, precios máximos establecidos por el Gobierno para determinados consumidores) el riesgo de fluctuación de precios de la energía que suministran a los clientes.
De esta forma, los productores de energía eléctrica del régimen especial quedan obligados a adquirir, conjuntamente con los comercializadores del último recurso, unos productos que se liquidan por diferencias entre el precio de mercado de los suministros de energía eléctrica y un precio de referencia determinado en las denominadas subastas CESUR (subastas en los que los CUR aseguran una parte del riesgo de fluctuación del precio de una parte de sus necesidades de adquisición de energía eléctrica) cuyo resultado dará lugar a una compensación financiera a favor o en contra de productores o comercializadores en virtud de la referida diferencia de precios ponderado en función de unas cantidades de productos asignadas en cada hora.
Cuestión planteada
Naturaleza de las operaciones objeto de consulta.
Contestación
1.- De la descripción de los hechos que se hace en el escrito de consulta y la documentación aportada al efecto, se deduce que las empresas que prestan servicios de representación y venta al mercado mayorista para los productores de energía eléctrica del régimen especial, actúan en nombre propio y por cuenta de sus representados.
En efecto, la actual regulación del mercado ibérico de la energía eléctrica (MIBEL en adelante) atribuye desde el 1 de julio de 2011 a la sociedad OMI-POLO ESPAÑOL, S.A.U. (OMIE en adelante), la gestión del sistema de ofertas de compra y venta de energía eléctrica en el mercado spot de energía eléctrica en el ámbito del MIBEL.
OMIE, como operador del mercado, es responsable de la gestión del sistema de oferta de compra y venta de energía eléctrica, así como de la realización de las liquidaciones y pagos y cobros correspondientes a los mercados diario e intradiarios de electricidad.
No obstante, debe tenerse en cuenta que OMIE no actúa como contraparte de las operaciones, sino que las ofertas de electricidad suponen que todos los vendedores venden a todos los compradores y todos los compradores compran a todos los vendedores.
Por otra parte, los representantes del mercado Ibérico de electricidad como consecuencia de la propia configuración del mercado de la energía eléctrica adquieren la condición de comprador/vendedor de los suministros de energía eléctrica que reciben de sus representados y que venden en el mercado.
De esta forma, los productores de energía eléctrica del régimen especial entregan la energía producida en el mercado a través de los representantes que intervienen en el mismo, siendo OMIE quien casa las ofertas de producción con las demandas de consumo.
Por su parte, los productores del régimen especial emiten facturas de liquidación a los representantes por los suministros de energía eléctrica y OMIE emite, por cuenta de los representantes, la correspondiente factura por la entrega de la electricidad a los compradores de energía.
Con independencia de lo anterior, la actuación de los referidos representantes a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido supondrá la realización de operaciones de comisión de venta de energía eléctrica cuando el comisionista actúa en nombre propio y por cuenta del comitente, siendo este último el productor del régimen especial.
En estas circunstancias, el artículo 75.Uno.3º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29) señala que se devengará el Impuesto “en las transmisiones de bienes entre el comitente y comisionista efectuadas en virtud de contratos de comisión de venta, cuando el último actúe en nombre propio, en el momento en que el comisionista efectúe la entrega de los respectivos bienes.”.
En relación con la base imponible, el artículo 79.Seis de la Ley 37/1992, dispone que “en las transmisiones de bienes del comitente al comisionista en virtud de contratos de comisión de venta en los que el comisionista actúe en nombre propio, la base imponible estará constituida por la contraprestación convenida por el comisionista menos el importe de la comisión.”.
2.- Por otra parte, el Real Decreto 302/2011, de 4 de marzo, por el que se regula la venta de productos a liquidar por diferencia de precios por determinadas instalaciones de régimen especial y la adquisición por los comercializadores de último recurso del sector eléctrico (BOE del 5), establece que las instalaciones de régimen especial quedan obligadas a vender productos que se liquiden por diferencias de precios a los comercializadores del último recurso, que quedan obligados a adquirirlos, por un volumen máximo que sea la diferencia entre la suma de las cantidades solicitadas por los comercializadores de último recurso destinadas al suministro a tarifa de último recurso durante el periodo para el que se fije la tarifa de último recurso y las cantidades que hayan resultado adjudicadas en las subastas CESUR correspondientes.
La diferencia de precios que se deben liquidar por la venta de estos productos se obtendrá horariamente y se calculará como la diferencia entre el precio de las subastas CESUR, ponderado en función de las cantidades de cada producto asignadas en cada hora y en cada subasta, así como del precio de casación del mercado diario en esa hora.
Es importante señalar que el propio Real Decreto establece que este mecanismo no afectará a la retribución de las instalaciones de régimen especial que tienen garantizado un precio fijo establecido.
Por otra parte, el Real Decreto atribuye a OMEI, directamente o a través de una filial, el cálculo, la gestión, liquidación, facturación y gestión de cobros y pagos de los productos asignados, sin perjuicio de las facultades de supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
En este sentido, el mecanismo de liquidación por diferencias del producto determinará una cantidad financiera (obligaciones de pago o derechos de cobro, en los términos señalados en el Real Decreto) que deberá ser liquidada por OMEI a favor o en contra del productor del régimen especial o del CUR. De esta forma, el comercializador abonará al responsable de la liquidación el importe que resulte de multiplicar la cantidad de cada producto asignada en cada hora por la diferencia entre el precio asignado en la subasta y el precio horario del mercado diario, ambos precios en euros/MWh, cuando dicha diferencia sea positiva.
En caso de que la diferencia de precios resultara negativa, el responsable de la liquidación abonará al comercializador el importe resultante del cálculo anterior.
Por su parte, el productor de la instalación del régimen especial, o su representante, abonará al responsable de la liquidación el importe que resulte de multiplicar la cantidad de cada producto asignada en cada hora por la diferencia entre el precio horario del mercado diario y el precio de venta obtenido en la subasta, ambos precios en euros/MWh, cuando dicha diferencia sea positiva.
En caso de que la diferencia de precios resultara negativa, el responsable de la liquidación abonará al productor de la instalación del régimen especial, o a su representante, el importe resultante del cálculo anterior.
Por último, el referido Real Decreto establece que para cada titular de instalaciones de régimen especial, o su representante, estas obligaciones de pago y derechos de cobro de los productos asignados se saldarán con los derechos de cobro y obligaciones de pago respectivamente que se deriven de las liquidaciones correspondientes al mercado diario del mismo periodo.
3.- De todo lo anterior, se pone de manifiesto que la operación objeto de consulta se produce con independencia de las entregas de energía eléctrica que realizan los productores del régimen especial y, en su caso, los representantes.
En efecto, los productos objeto de consulta son de naturaleza financiera y su única finalidad es reducir a los CUR una parte del riesgo derivado de las fluctuaciones del precio de la energía eléctrica en el mercado diario, en la medida en que están obligados a suministrar a sus clientes energía eléctrica a tarifa del último recurso, que es un precio máximo establecido por el Gobierno para determinados consumidores.
Por otra parte, tal y como se ha señalado en las resoluciones vinculantes de este Centro Directivo V2335-09 de 19 de octubre y V1090-10 de 24 de mayo, evacuadas en relación con el tratamiento a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido de productos financieros negociados en el MIBEL que se liquidan por diferencias y que dan lugar a entregas de efectivo, “estas liquidaciones positivas o negativas no se establecen como intercambio derivado de una contraprestación recíproca entre prestador y destinatario de una prestación, sino que se establecen como la prestación en sí misma, en el sentido de que suponen una entrega de dinero como contraprestación o pago de la prestación de servicios determinante, esto es, aquélla derivada de la contratación de un futuro a cambio de una contraprestación consistente en el acceso al mercado de derivados, sin que estas liquidaciones por diferencias puedan identificarse como contraprestación de ninguna operación sujeta al Impuesto.”.
En el supuesto considerado, los productos objeto de consulta no son futuros, pero tienen igualmente una naturaleza financiera y del mismo modo suponen una entrega de dinero como contraprestación o pago derivada de la contratación de un producto cuya finalidad es garantizar la suficiencia del sistema de suministros a la tarifa del ultimo recurso por los CUR, pero sin que estas liquidaciones por diferencias puedan identificarse como contraprestación de una operación sujeta al Impuesto.
En consecuencia, estas liquidaciones de pérdidas y ganancias derivadas de productos meramente financieros no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.
4.- Por otra parte, las operaciones objeto de consulta no sujetas al Impuesto no tienen incidencia en la determinación del porcentaje de prorrata de deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido que, en su caso, fuera aplicable a los productores, representantes y CUR.
No obstante lo anterior, en la medida que los referidos operadores del mercado en el ejercicio de su actividad realizan operaciones sujetas y no sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, la deducibilidad de las cuotas del Impuesto soportados por los mismos deberá realizarse a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2008, Securenta Göttinger Immobilienanlagen, Asunto C-437/06, en la cual se plantea el caso de una entidad (Securenta) y los criterios que, en aplicación de la misma, han sido señalados por este Centro Directivo, entre otras, en las contestaciones a las consultas V0366-09, de 23/02/2009 y V05299-09, de 17/03/2009, todas ellas vinculantes.
De esta forma, para determinar la deducibilidad de las cuotas soportadas por los referidos operadores, hay que partir de la concreción de la diferencia entre la afectación de bienes y servicios a la actividad empresarial o profesional, por una parte, y la realización de operaciones que, estando sujetas al Impuesto, sean o no generadoras del derecho a la deducción, actuándose de esta forma en dos fases.
En una primera fase, del total de cuotas soportadas han de quedar excluidas, de principio, las cuotas que se corresponden íntegramente con la adquisición de bienes y servicios destinados, exclusivamente, a la realización de operaciones no sujetas. Dichas cuotas no serán deducibles en ninguna proporción.
No obstante, cuando se realizan simultáneamente operaciones sujetas al Impuesto en conjunción con otras no sujetas, hay que actuar como sigue:
En relación con las cuotas soportadas por la adquisición de bienes y servicios destinados de forma simultánea a la realización de operaciones sujetas al Impuesto y a aquéllas que no lo estén, se deberá adoptar un criterio razonable y homogéneo de imputación de las cuotas correspondientes a los bienes y servicios utilizados para el desarrollo de las operaciones gravadas, criterio que deberá ser mantenido en el tiempo salvo que por causas razonables haya de procederse a su modificación.
Dentro de este último grupo y cuando se trate específicamente de cuotas soportadas por adquisición, importación, arrendamiento o cesión de uso por otro título de los bienes de inversión que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional, el artículo 95.Dos prescribe que podrán deducirse de acuerdo con las siguientes reglas:
1ª. Cuando se trate de bienes de inversión distintos de los comprendidos en la regla siguiente, en la medida en que dichos bienes vayan a utilizarse previsiblemente, de acuerdo con criterios fundados, en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.
2ª. Cuando se trate de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 50 por ciento.
Determinadas las cuotas correspondientes a los bienes y servicios afectos a las actividades empresariales o profesionales desarrolladas por el consultante, habrá de procederse a continuación a determinar su deducibilidad en una segunda fase.
En esta segunda fase, las cuotas soportadas por la adquisición de bienes y servicios que se destinen única y exclusivamente a la realización de operaciones sujetas al Impuesto, más aquéllas que resulten de la aplicación del criterio razonable y homogéneo adoptado por la entidad consultante conforme a lo indicado en los párrafos precedentes cuando se trate de cuotas afectas simultáneamente al desarrollo de operaciones sujetas y no sujetas al Impuesto, serán deducibles siempre que se cumplan el resto de requisitos que para el referido ejercicio a la deducción se establecen en el capítulo I del título VIII de la Ley 37/1992, en particular, que se destinen a la realización de operaciones originadoras del derecho a la deducción de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 94.Uno de dicha Ley y que se esté en posesión de una factura que reúna la totalidad de requisitos a que se refiere el artículo 6 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre (BOE del 29).
En consecuencia, la deducibilidad de las cuotas soportadas en la realización de las operaciones desarrolladas por los representantes se determinará conforme a los criterios anteriores.
5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 75-Uno-Tres; 79-Seis