La cesión del derecho de utilización de una parcela de dominio público municipal mediante concesión administrativa para construcción y explotación de restaurante está sujeta a IVA como prestación de servicios realizada por la Administración en desarrollo de actividad empresarial (artículos 4 y 5 LIVA), descartando la aplicación de la exención del artículo 7.9º LIVA por no concurrir los requisitos específicos de aquella (exclusiones tasadas de portuario y telecomunicaciones), al tratarse de una concesión de uso de bien inmueble municipal sin encaje en dichas excepciones.
Hechos
El Ayuntamiento consultante ha adjudicado mediante concesión administrativa para el uso privativo una finca de dominio público para la construcción y explotación de un restaurante de comida rápida por un período de 50 años con canon anual.
Cuestión planteada
Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Contestación
1.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 4.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), estarán sujetas al citado tributo las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
El artículo 5, apartado dos de la misma Ley dispone que "son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.".
Por otra parte, el apartado uno del ya citado artículo 5, contiene una definición propia y específica del concepto de empresario o profesional, considerando como tales a los efectos de dicho Impuesto, entre otros, a "quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.".
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 37/1992 estarán sujetas a al Impuesto sobre el Valor Añadido la prestación de servicios que el Ayuntamiento consultante realiza en favor del adjudicatario de la concesión administrativa consistente en la cesión del derecho de utilización de una parcela de dominio público por cincuenta años para la construcción y explotación de un restaurante mediante el pago de un importe, por considerarse efectuado por el referido Ayuntamiento en el desarrollo de una actividad que tiene carácter de empresarial a efectos del citado Impuesto.
2.- No obstante lo anterior, cabe plantearse si podría resultar aplicable a la prestación de servicios consistente en la cesión del derecho de utilización de una parcela de dominio público municipal, mediante la modalidad de concesión administrativa, el supuesto de no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido previsto para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones administrativas en el número 9º del artículo 7 de la Ley 37/1992, de acuerdo con el cual:
“No estarán sujetas al Impuesto:
(…).
9º. Las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:
a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.
b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.".
La concesión administrativa es un negocio jurídico público en virtud del cual las administraciones públicas conceden a los particulares la explotación de una parcela de actuación originariamente pública, bien cediendo la explotación de bienes de dominio público o bien cediendo la gestión de servicios públicos. La característica fundamental de esta institución reside en que la Administración pública concedente conserva en todo momento potestades de control, que le permiten asegurar el cumplimiento del fin contemplado por el ordenamiento jurídico; corolario de estas potestades de la Administración pública, es el derecho a la reversión de los bienes una vez concluida la concesión.
En la medida en que el objeto explotado en estas instituciones tiene la naturaleza de servicio público y lo que se concede es la autorización o licencia para su explotación, la Ley declara la no sujeción al tributo de la misma.
3.- El informe, de fecha 14 de septiembre de 2015, de la Abogacía del Estado, de la Secretaría de Estado de Hacienda, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, evacuado a petición de este Centro Directivo, señala lo siguiente:
“(…) La cuestión objeto de informe consiste en si la autorización para la ocupación temporal de los terrenos de propiedad municipal documentada en los convenios suscritos con las entidades locales tiene la naturaleza de arrendamiento sujeto a Derecho privado o si, por el contrario, ha de considerarse un supuesto de concesión administrativa sujeto a Derecho público.
(…)
Debe aclararse en primer lugar que de los antecedentes remitidos no es posible conocer con exactitud cuál es la naturaleza jurídica de los concretos terrenos ocupados, pues los mismos no se encuentran identificados en los convenios, ni en el expediente remitido consta el registro del inventario de las entidades locales.
Para la elaboración del presente informe se parte de la hipótesis de que los terrenos constan en el inventario de las entidades locales afectadas con la condición de “dominio público” o “comunal”, tal y como parece deducirse de la estipulación primera que figura en los distintos convenios: “El Ayuntamiento de… autoriza expresamente a la empresa… la ocupación de los terrenos públicos o comunales necesarios para la construcción y explotación del aprovechamiento de aguas de la Central…” (en catalán en el texto remitido). En todo caso, si alguno de los terrenos a que se refieren los distintos convenios tuviera naturaleza patrimonial, entonces en cuanto a ellos la naturaleza de la contraprestación pactada tiene carácter privado, sujeta a las normas civiles del arrendamiento de terrenos rústicos, como se verá en el punto III de este escrito.
(…)
En conclusión
(…)
2º Las resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Ebro por las que se otorgan las respectivas concesiones de aguas y la declaración de utilidad pública de las obras necesarias para su ejecución no suponen la desafectación automática de los bienes, puesto que únicamente se decreta la necesidad de su ocupación temporal, no modificando el carácter de dominio público de los terrenos que se ocupen, según se señala en la propia resolución.
3º Por lo tanto, los convenios firmados con las distintas entidades locales por los cuales se autoriza a las sociedades concesionarias la ocupación de los terrenos necesarios por la ejecución de las obras a que se refieren las distintas resoluciones que otorgan la concesión de aguas, dan lugar a una concesión administrativa para la ocupación de los terrenos de dominio público o comunales, sujeto a normas de Derecho público y no a un derecho de arrendamiento sujeto a las normas de Derecho privado.
4º En caso de que parte de los terrenos a que se refieren los convenios fueran patrimoniales, será la entidad local firmante del convenio quien, en virtud de su potestad de interpretación, habrá de determinar qué parte del precio se corresponde con la cesión de uso de los bienes de dominio público y qué parte se corresponde con el precio del arrendamiento de los bienes patrimoniales.
(…).”.
El informe transcrito se pronuncia sobre si la autorización para la ocupación temporal de ciertos terrenos de propiedad municipal tiene la naturaleza de arrendamiento sujeto a Derecho privado o si, por el contrario, ha de considerarse un supuesto de concesión administrativa sujeto a Derecho público. A tal efecto, el informe señala, en su punto 3º, que un convenio firmado con una entidad local por el cual se autoriza a las sociedades concesionarias la ocupación de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras a que se refieren las distintas resoluciones que otorgan la concesión de aguas, dan lugar a una concesión administrativa para la ocupación de los terrenos de dominio público o comunales, sujeto a normas de Derecho público y no a un derecho de arrendamiento sujeto a las normas de Derecho privado.
En virtud de lo anterior, de acuerdo con la escasa información disponible, parece que cabe calificar como concesión administrativa el acuerdo para la ocupación de los terrenos de dominio público a que se refiere el escrito de consulta presentado, al tratarse de la utilización privativa de un bien de dominio público.
Por consiguiente, no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido la concesión administrativa objeto de consulta, para la ocupación de los terrenos, no debiendo repercutirse el Impuesto sobre el Valor Añadido, por la entidad pública local, sobre la cantidad que deba abonar anualmente el concesionario.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5, 11, 78, 79