La aportación de participaciones a Y no accede al régimen especial de fusiones y escisiones (art. 83 TRLIS) por carecer de los requisitos objetivos exigidos, tributando por el diferencial entre valor de mercado y valor contable conforme al art. 15 TRLIS. La escisión parcial posterior de la participación en Y hacia N tampoco reúne los requisitos del art. 83.2.1º.c) TRLIS (ausencia de mayoría de derechos de voto en la entidad receptora y falta de mantenimiento de rama de actividad o cartera equivalente), por lo que no accede al régimen especial y tributa como enajenación ordinaria con plusvalía por diferencia entre valor de mercado y valor contable.
Hechos
La entidad consultante (X) está íntegramente participada por un grupo familiar en el que se incluyen tres estirpes familiares y los respectivos descendientes de cada una de ellas.
Las actividades desarrolladas por el grupo, a través de diversas entidades, son fundamentalmente tres: gestión del ciclo integral del agua y logística portuaria; actividad inmobiliaria (promoción, urbanización y construcción); actividad de turismo y ocio.
Las diferentes compañías que operan en los distintos sectores de actividad están participadas, por una parte, directa e indirectamente, por las personas físicas de los tres perímetros familiares descritos y, por otra parte, por otras compañías del grupo de cualquier sector de actividad.
En particular, la sociedad X ostenta participaciones significativas en seis sociedades del grupo (T1 a T6), dedicadas a la actividad de hostelería y turismo. A su vez, participa en la sociedad E, dedicada a idéntica actividad, en un porcentaje del 1,89%.
Dado que el grupo presenta un esquema societario absolutamente irracional, de participaciones entrecruzadas, y dado que ello genera importantes ineficiencias, en la actualidad se está planteando iniciar un proceso de reestructuración societaria con el fin de ordenar la estructura societaria por sectores de actividad, haciéndola corresponder con la organización del negocio y operativa del grupo.
En un primer lugar, se pretende racionalizar la actividad de turismo y ocio, concentrando todas las participaciones ostentadas por la sociedad X en las sociedades que operan en dicho sector (T1 a T6 y E) bajo una única entidad holding (Y) y evitando que dicha entidad holding esté participada por la sociedad X, dado que ésta opera en un sector totalmente diferenciado (gestión integral del agua).
Para ello, pretende llevar a cabo las siguientes operaciones de reestructuración:
1. Aportación no dineraria por parte de X de sus participaciones en las sociedades T1 a T6 y E a una sociedad de nueva creación Y. Dicha operación no se acogería al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del TRLIS. Asimismo, el resto de participaciones residuales en las compañías del sector turismo y ocio, ostentadas por otras compañías del grupo podrían ser adquiridas por la sociedad Y mediante operaciones de compraventa.
2. Escisión parcial financiera proporcional mediante la cual la sociedad X segregará y transmitirá su participación en la sociedad Y (100%) a otra sociedad de nueva creación N. En sede de la sociedad X se mantendrá la rama de actividad de explotación del ciclo integral del agua, así como otras participaciones mayoritarias en otras empresas del grupo.
3. Fusión inversa en virtud de la cual la sociedad Y absorberá a la sociedad N.
Las operaciones señaladas se llevarían a cabo con la finalidad de optimizar y mejorar la imagen externa del grupo; mejorar la capacidad comercial y de negociación con terceros; favorecer la posible entrada de nuevos socios en alguno de los sectores de actividad desarrollados; disponer de un vehículo adecuado (Y) para canalizar de forma racional y ordenada las potenciales futuras inversiones en compañías o negocios del sector de turismo y ocio; separar los riesgos inherentes a cada sector de actividad; evitar la dispersión accionarial actual que dificulta enormemente la gestión de las compañías y la toma de decisiones en el sector de turismo y ocio y permitir, en su caso, en un futuro, que los miembros de cada una de las estirpes familiares que participan, directa o indirectamente, en dicho sector puedan aportar sus participaciones, directas o indirectas, en las compañías del sector a la sociedad holding Y.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones de reestructuración planteadas (escisión parcial financiera y fusión inversa) podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
Con carácter previo a las operaciones de reestructuración planteadas, la entidad consultante va a aportar sus participaciones en las sociedades T1 a T6 y E a una sociedad de nueva creación (Y). Dicha operación no se amparará en el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, por lo que tributará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15 del TRLIS, en virtud del cual:
“(…)
2. Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) (…)
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación.
(…)
Se entenderá por valor normal del mercado el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes. Para determinar dicho valor se aplicarán los métodos previstos en el artículo 16.3 de esta ley.
3. En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d) la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable.
(…)”.
En virtud de lo anterior, la sociedad consultante deberá integrar en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de las participaciones enajenadas y su valor contable. Por su parte, la sociedad Y valorará las participaciones recibidas en las sociedades T1 a T6 y E por su valor de mercado.
Con posterioridad, la consultante se plantea llevar a cabo una escisión parcial financiera en virtud de la cual segregará y transmitirá a una sociedad de nueva creación (N) su participación (100%) en el capital de la sociedad Y.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”.
En el ámbito mercantil, los artículos 70 y 73 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión parcial.
Por tanto, si los supuestos de hecho a que se refiere la consulta se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumplen lo dispuesto en el artículo 83.2 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, en relación con las operaciones de escisión parcial, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión parcial financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produce la segregación de la participación mayoritaria (100%) en la sociedad Y, mientras que en el patrimonio de la escindida permanecen otras participaciones mayoritarias así como la actividad de gestión integral del agua, contando con medios materiales y personales para su gestión, por lo que la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial mencionado.
Con posterioridad, se plantea llevar a cabo una fusión inversa mediante la cual la sociedad Y absorberá a la sociedad N. Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII de su título VII en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Finalmente, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones se abordan con los objetivos de optimizar y mejorar la imagen externa del grupo; mejorar la capacidad comercial y de negociación con terceros; favorecer la posible entrada de nuevos socios en alguno de los sectores de actividad desarrollados; disponer de un vehículo adecuado (Y) para canalizar de forma racional y ordenada las potenciales futuras inversiones en compañías o negocios del sector de turismo y ocio; separar los riesgos inherentes a cada sector de actividad; evitar la dispersión accionarial actual que dificulta enormemente la gestión de las compañías y la toma de decisiones en el sector de turismo y ocio y permitir, en su caso, en un futuro, que los miembros de cada una de las estirpes familiares que participan, directa o indirectamente, en dicho sector puedan aportar sus participaciones, directas o indirectas, en las compañías del sector a la sociedad holding Y. Estos motivos se pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96-2