Para que una IP (y sus filiales WMT y GPI) no sea calificada como entidad gestora de patrimonio mobiliario en orden a la exención del artículo 4.8.Dos LIP, resulta insuficiente una participación mínima del 5% en otras entidades; además, se requiere que: (i) la IP disponga de organización de medios materiales y personales específicos para dirigir y gestionar tales participaciones; (ii) el ejercicio de funciones de dirección efectivas por parte de la persona física sea compatible con la percepción de retribución, siendo indiferente que el abono procedan de la IP o de otra entidad del grupo; (iii) cuando WMT y GPI carecen de medios personales propios, la actividad del administrador único realizando funciones de toma de decisiones sobre gestión de participaciones cumple el requisito de estructura organizativa adecuada, siempre que tales funciones se ejerzan efectivamente y la participación alcance el 5% mínimo de derechos de voto.
Hechos
El consultante posee el 5,26 por 100 de una entidad Holding (IP), por otra parte, posee el 1,75 por 100 de otra entidad WMT de la que el resto del grupo familiar posee el 5,97 por 100, e IP el 92 por 100. La entidad WMT posee el 55,95 por 100 de la entidad GPI de la que IP posee el otro 44,05 por 100. El consultante ejerce la dirección de IP por la que recibe una retribución que representa más del 50 por 100 de su renta. En WMT y en GPI ejerce la función de administrador, pero no recibe remuneración.
Cuestión planteada
1.- Si respecto de una entidad -en su caso IP- para que no sea calificada como entidad que gestiona un patrimonio mobiliario, la inversión mínima que está y las filiales dependientes de esta por abajo -como WMT y GPI- en otras entidades debería ser suficiente con el 5 por ciento.
2.- Si, realizando el consultante funciones de dirección efectivas tanto en IP como WMT y GPI, el ejercicio de las mismas y la percepción o no percepción de una retribución por dichas funciones en cada una de ellas sería compatible y, en particular, si aun cuando las funciones de dirección por parte del consultante se realizan tanto en IP como en WMT y GPI, si es preciso que la percepción de las retribuciones proceda de la primera o se admite que el abono efectivo de las remuneraciones se realice por otra entidad y/o filial del grupo.
3.- Si no disponiendo WMT y GPI de medios personales específicos – tal y como reza el artículo 4.8.Dos, a), 1º “Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra”- las funciones que realiza RDM como Administrador único en ambas entidades destinadas a la toma de decisiones de estas relativas al normal desarrollo de la gestión y dirección de las participaciones mantenidas, así como el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones derivadas de la condición de socio, es suficiente para entender cumplido el requisito de estructura organizativa y medios adecuados para gestionar las participaciones en entidades tenedoras de otras sociedades.
4.- Si formando parte IP, WMT y GPI del mismo grupo mercantil en los términos del artículo 42 del Código de Comercio y disponiendo dicho grupo de los medios materiales y personales suficientes en sede de la entidad holding familiar IP -dada la dimensión de la actividad que desarrolla, el volumen, estructura e importancia de sus ingresos- y según los criterios exigidos por el artículo 5.1 de la LIS para que la actividad de gestión de entidades participadas y ejercicio de los derechos y obligaciones derivadas de la condición de socio tenga la consideración de actividad económica, se entendería que WMT y GPI cumplen con el requisito de estructura organizativa y medios adecuados para gestionar las participaciones en entidades tenedoras de otras sociedades, en la medida que dichas funciones se puedan desarrollar por delegación en la entidad holding, IP.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro Directivo informa lo siguiente:
El artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio (BOE de 7 de junio), del Impuesto sobre el Patrimonio –en adelante LIP–, establece la exención en los términos siguientes:
«Artículo 4. Bienes y derechos exentos.
Estarán exentos de este impuesto:
(…)
Ocho.
(…)
Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.».
En desarrollo de este precepto, el artículo 5.2 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 6 de noviembre) dispone lo siguiente:
«Artículo 5. Condiciones de la exención en los supuestos de participaciones en entidades.
(…)
2. Cuando una misma persona sea directamente titular de participaciones en varias entidades y en ellas concurran las restantes condiciones enumeradas en los párrafos a), b), c) y d) del apartado anterior, el cómputo del porcentaje a que se refiere el párrafo d) se efectuará de forma separada para cada una de dichas entidades.
A tal efecto, para la determinación del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos del trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades.».
Conforme a lo expuesto en la resolución V2374-21, de 20 de agosto de 2021, en contestación a consulta vinculante, si la entidad IP cumpliera el requisito establecido en la letra a) del artículo 4.Ocho.Dos de la LIP, el consultante tendría derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio por dichas participaciones, al cumplir los requisitos que establecen las letras b) y c). Respecto a las entidades WMT y GPI el consultante no tendría derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio por no tener participación directa en ellas, por lo que la contestación se refiere exclusivamente a la exención por las participaciones en la entidad IP.
Primero: Inversión mínima de la entidad IP en sus filiales WMT y GPI, y de estas en sus propias filiales para que no sean calificadas como entidades que gestionan un patrimonio mobiliario.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituido por valores o elementos patrimoniales no afectos a los que se refiere la letra a) del artículo 4.Ocho.Dos de la LIP, en definitiva, para dilucidar si la entidad IP desarrolla una actividad empresarial o de gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, no se computan, entre otros, los valores que “otorguen al menos, el cinco por ciento de los derecho de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales y siempre que la entidad participada no esté comprendida en esa letra”, es decir, que no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, sino que desarrolle una actividad económica.
Este mismo requisito debe cumplirse en las filiales con respecto a sus propias subfiliales para que las participaciones de IP en aquellas no tengan la consideración de valores o elementos patrimoniales no afectos.
Por lo tanto, no se computarán los valores poseídos en las entidades participadas WMT y GPI, siempre que, como se indica, IP no se trate de una sociedad patrimonial, que se disponga de una organización de medios materiales y personales y que GPI y WMT realicen una actividad económica. De acuerdo con la información facilitada, la entidad IP posee más del 5 por 100 en GPI y en WMT teniendo como finalidad dirigir y gestionar dichas participaciones.
Segundo: Entidad de la que han de proceder las retribuciones del consultante por la realización de funciones directivas en IP.
Se indica en el escrito de consulta que el consultante realiza funciones de dirección efectivas tanto en IP como WMT y GPI, que por las realizadas en IP percibe retribuciones que representan más del 50 por ciento de su renta, y que por las realizadas en WMT y en IP no percibe retribución alguna.
Respecto a la cuestión de la remuneración por las funciones de dirección, en diversas resoluciones, como la V0158-14, de 24 de enero de 2014, la V4970-16, de 16 de noviembre de 2016, y la V0810-18, de 23 de marzo de 2018, en contestación a consultas vinculantes, este Centro Directivo ha señalado que el requisito de que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad y de la percepción del nivel de remuneraciones que la Ley establece no está vinculado a que sean precisamente satisfechas por la entidad de que se trate, si bien tal previsión habrá de contenerse de forma expresa en la escritura de constitución o en los estatutos sociales ya de la propia entidad ya de la entidad “holding” titular de las participaciones de aquella, es decir, siempre que exista constancia expresa de tal circunstancia en la escritura social o estatutos de una y otra. El hecho de que se ejerzan las funciones de dirección en la filial operativa implica que no solo intervenga efectivamente en las decisiones que atañen a esta, sino que, en tanto en cuanto las lleva a cabo, también desempeña una efectiva intervención en las decisiones de la entidad cabecera, cuya actividad principal sería la gestión de su participación directa tanto en la filial intermedia –si la hay–, como en la subfilial operativa.
Tercero: Estructura organizativa y medios materiales y personales adecuados para gestionar las participaciones en entidades tenedoras de otras sociedades.
Se indica en el escrito de consulta que las filiales de IP, es decir, WMT y GPI no disponen de medios personales específicos y se consulta si las funciones que realiza el consultante como Administrador único en ambas entidades destinadas a la toma de decisiones de estas relativas al normal desarrollo de la gestión y dirección de las participaciones mantenidas, así como el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones derivadas de la condición de socio son suficientes para entender cumplido el requisito de estructura organizativa y medios adecuados para gestionar las participaciones en entidades tenedoras de otras sociedades.
En lo que se refiere a que los medios materiales y personales sean suficientes, de acuerdo con lo mantenido por este Centro Directivo, entre otras en las resoluciones V1772-16, de 21 de abril de 2016, V0383-19, de 21 de febrero de 2019, V2067-19, de 8 de agosto de 2019, y la V0940-21,de 15 de abril de 2021, en contestación a consultas vinculantes, sobre lo que debe entenderse por organización de medios materiales y personales, la amplísima casuística ante la que se enfrenta la realidad empresarial impide formular principios que, con carácter general, puedan resultar de aplicación a cualquier explotación económica. No obstante, parece razonable entender que serán aquellos que sean suficientes para una correcta práctica empresarial en función de la naturaleza de los bienes y derechos de que se trate. Este Centro Directivo ha llegado a manifestar, en interpretación de la expresión legal, que entiende como suficiente con la disposición de tales medios, aunque fueran mínimos, siempre que se ocupen de la gestión de los valores de que se trate, si bien matizando que esa gestión, no implica, en sí misma, el desarrollo de una actividad económica. No obstante, no procede mayor concreción porque, tratándose de una cuestión de índole fáctica, deberá ser el órgano gestor del impuesto el que, en atención a las circunstancias que concurran, lleve a cabo la apreciación y valoración puntual de la existencia de esa organización de medios materiales y personales para la dirección y gestión de la participación de que se trate.
Cuarto: Posibilidad de cumplimiento de la estructura organizativa de medios materiales y personales de las filiales mediante el desarrollo de las funciones de gestión de la participación por la entidad matriz (holding).
Por último, se consulta si, dado que IP, WMT y GPI forman parte del mismo grupo mercantil en los términos del artículo 42 del Código de Comercio y que dicho grupo dispone de los medios materiales y personales suficientes en sede de la entidad holding familiar IP –dada la dimensión de la actividad que desarrolla, el volumen, estructura e importancia de sus ingresos- y según los criterios exigidos por el artículo 5.1 de la LIS para que la actividad de gestión de entidades participadas y ejercicio de los derechos y obligaciones derivadas de la condición de socio tenga la consideración de actividad económica, se entendería que WMT y GPI cumplen con el requisito de estructura organizativa y medios adecuados para gestionar las participaciones en entidades tenedoras de otras sociedades, en la medida que dichas funciones se puedan desarrollar por delegación en la entidad holding, IP.
El artículo 5 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de noviembre) –en adelante, LIS–, al que se refiere el consultante, dispone en su apartado 1 lo siguiente:
«Artículo 5. Concepto de actividad económica y entidad patrimonial.
1. Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa.
En el supuesto de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el concepto de actividad económica se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo.
(…).».
Ahora bien, el artículo 4.Ocho.Dos de la LIP, transcrito anteriormente, dispone en el párrafo quinto de su letra a) que «Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas». Por lo tanto, como se ha pronunciado este Centro Directivo en diversas resoluciones, como la V5090-16, de 24 de noviembre de 2016, en contestación a consulta vinculante, la calificación como económica de las actividades desarrolladas por un grupo de entidades conforme prevé el artículo 5 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, es cuestión que opera a efectos de dicho impuesto y que no trasciende al ámbito del Impuesto sobre el Patrimonio.
Por lo tanto, resulta preciso acudir a la normativa del IRPF para la determinación de la existencia de actividad económica, si bien la referencia a la Ley 40/1998 debe entenderse realizada a la Ley del IRPF actualmente vigente. A este respecto, el artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre) dispone lo siguiente en su artículo 27 lo siguiente:
«Artículo 27. Rendimientos íntegros de actividades económicas.
1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.
No obstante, tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.».
Conforme a dicho precepto, para que se considere que una entidad realiza una actividad económica, debe realizar por sí misma la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sin que sea posible que dicha ordenación sea realizada por otra entidad, ya sea su matriz o holding o cualquier otra.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 19/1991 art. 4-Ocho-Dos