La operación de fusión por absorción de F1, F2, F3, F4, F6 y F7 por F5 podrá acogerse al régimen especial de fusiones del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) cumpla los requisitos formales establecidos en la legislación mercantil (artículos 22 y ss. de la Ley 3/2009); (ii) se estructure conforme a la definición del artículo 83.1 TRLIS (transmisión en bloque de patrimonios, sin liquidación, con atribución de valores y compensación en dinero no superior al 10%); y (iii) no concurra el principal objetivo de fraude o evasión fiscal ni carezca de motivos económicos válidos (artículo 96.2 TRLIS).
Hechos
Las entidades consultantes forman parte de un grupo mercantil cuya actividad principal consiste, fundamentalmente, en el diseño, fabricación y venta a primeros constructores de componentes mecánicos y electrónicos para automóviles.
Dicho grupo está encabezado por la sociedad F, la cual participa en las siguientes sociedades:
- F1: Participada en un 92,48% por F. Sociedad operativa. A su vez, participa en un 9,13% en la sociedad F7. Cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensación y deducciones fiscales pendientes de aplicación de elevada cuantía.
- F2: Participada al 100% por F. Sociedad holding que participa en un 90,87% en la sociedad F7. Cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensación.
- F3: Participada en un 94,84% por la sociedad F. Sociedad operativa. Cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensación y deducciones fiscales pendientes de aplicación de elevada cuantía.
- F4: Participada al 100% por la sociedad F. Su actividad consiste, en la actualidad, en el arrendamiento inmobiliario.
- F5: Participada al 100% por la sociedad F. Sociedad operativa. Cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensación de elevada cuantía generadas entre 2000 y 2003 y a partir del año 2007.
- F6: Sociedad participada al 100% por la sociedad F. Su actividad consiste, en la actualidad, en el arrendamiento de locales. Cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensación y deducciones fiscales pendientes de aplicación de elevada cuantía.
Finalmente, la sociedad F7, participada por F1 (9,13%) y F2 (90,87%) es una sociedad operativa que cuenta, igualmente, con bases imponibles negativas pendientes de compensación y deducciones fiscales pendientes de aplicación de elevada cuantía.
En la actualidad, dado que la mayor parte de las sociedades del grupo se dedican a la fabricación de componentes, piezas y accesorios para vehículos de motor, si bien con ciertas diferencias en los productos en los que se hallan especializadas, se considera necesario iniciar un proceso de reestructuración con el fin de simplificar la estructura del grupo.
Para ello, se pretende que la sociedad F5 absorba a las sociedades F1, F2, F3, F4, F6 y F7, de conformidad con lo previsto en los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009. En particular, el conjunto de sociedades absorbidas transmitirán en bloque a la sociedad absorbente la totalidad de sus patrimonios sociales, a través de un aumento de su capital social, atribuyéndose a la sociedad F y a sus socios minoritarios (en el caso de F1 y F3) como contrapartida a los valores representativos de las sociedades absorbidas, los nuevos valores representativos emitidos por la sociedad absorbente F5.
La operación de fusión planteada se llevaría a cabo con la finalidad de simplificar la estructura societaria del grupo mediante la concentración de empresas, lo que permitirá reducir costes operativos; adecuar la situación jurídica a la realidad económica y funcional de las distintas sociedades integrantes del grupo, dado que el proceso de centralización de la producción que se ha llevado a cabo en los últimos años; mayor flexibilización y mejor utilización de los recursos humanos del grupo; unificación y concentración en el ámbito laboral lo que posibilitará la aplicación del mismo convenio laboral para todos; establecer una estructura económico-financiera más eficaz, eliminando operaciones de financiación entre sociedades del grupo y centralizando en una única sociedad la liquidez necesaria y facilitando los flujos financieros intra-grupo.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea en esta consulta la realización de una operación de fusión por la que la sociedad F5 absorberá a las sociedades F1, F2, F3, F4, F6 y F7. En este sentido el artículo 83.1.considera como fusión la operación por la cual:
“a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
b) (…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de simplificar la estructura societaria del grupo mediante la concentración de empresas, lo que permitirá reducir costes operativos; adecuar la situación jurídica a la realidad económica y funcional de las distintas sociedades integrantes del grupo, dado que el proceso de centralización de la producción que se ha llevado a cabo en los últimos años; mayor flexibilización y mejor utilización de los recursos humanos del grupo; unificación y concentración en el ámbito laboral lo que posibilitará la aplicación del mismo convenio laboral para todos; establecer una estructura económico-financiera más eficaz, eliminando operaciones de financiación entre sociedades del grupo y centralizando en una única sociedad la liquidez necesaria y facilitando los flujos financieros intra-grupo.
No obstante, en este supuesto concreto, varias sociedades absorbidas cuentas con bases imponibles negativas. La existencia de bases imponibles negativas en el caso de sociedades operativas no debiera incidir en la validez económica de la operación, teniendo en cuenta que la operación de fusión permite alcanzar otros objetivos económicos al margen de la ventaja fiscal que suponga el aprovechamiento de las bases imponibles negativas. No obstante, esta circunstancia no puede aplicarse en el caso de sociedades carentes de actividad económica y de un patrimonio que permita aportar en la operación de fusión un efecto positivo distinto del mero ahorro de costes estructurales relacionados con la pervivencia de tal entidad. Por ello, en supuestos en que se produce la fusión de una sociedad puramente holding con bases imponibles negativas de elevada cuantía podría entenderse que dicha operación se realiza con la finalidad primordial de aprovechar esa ventaja fiscal, lo que desvirtuaría la aplicación del régimen fiscal especial.
En conclusión, se puede considerar económicamente válida a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS, la operación de fusión en el caso de absorción de las sociedades operativas F1, F3, F4, F6 y F7 por parte de la sociedad F5, en la medida en que la fusión genera otros efectos económicos diferentes del propio ahorro de costes que supone la desaparición de las entidades absorbidas. Sin embargo, esta circunstancia no puede producirse respecto de la entidad F2, por cuanto la fusión parece tener como resultado primordial facilitar el aprovechamiento de bases imponibles negativas que, de otra forma, no se hubieran podido aprovechar, salvo que, en su caso, procediera la aplicación del límite a que se refiere el artículo 90 del TRLIS.
En relación con la compensación de bases imponibles negativas y la aplicación de deducciones fiscales generadas en sede de las sociedades absorbidas, el artículo 90 TRLIS establece que:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
(…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Como la operación de fusión por absorción determina una sucesión a título universal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 90.1 del TRLIS, la sociedad absorbente (F5) asumirá el derecho a practicar las deducciones generadas, acreditadas y pendientes de aplicación en sede de las sociedades transmitentes/absorbidas, en el momento de la fusión, asumiendo asimismo el cumplimiento de los requisitos exigidos a los incentivos fiscales que hayan disfrutado las sociedades absorbidas o que estén pendientes de aplicar.
Por su parte, las bases imponibles negativas generadas en sede de las sociedades absorbidas podrán ser compensadas en sede de la entidad absorbente, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 90.3 del TRLIS, previamente transcrito.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96-2