La operación proyectada de fusión por absorción de las subholding A (residente en Austria) y E (residente en España) por la entidad consultante puede acogerse al régimen especial de fusiones del capítulo VII del título VII de la LIS, siempre que se cumpla la regulación mercantil de la Ley 3/2009 y los requisitos fiscales exigidos. En tal caso, las rentas generadas en E con ocasión de su disolución sin liquidación estarán exentas de integración en base imponible conforme al artículo 77 LIS, aunque quedan pendientes las consecuencias fiscales derivadas de la anulación de participaciones en A.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad española cuyo objeto social esencial es la tenencia de participaciones sociales en otras compañías (holding), con la finalidad de gestionar las citadas filiales directas o indirectas. Ostenta la íntegra participación en el capital social de una sociedad A residente en Austria, la cual tiene como único activo, la íntegra participación en una sociedad E residente en España, la cual a su vez tiene como único activo su participación en las siguientes sociedades:
- Un 34,05% de la sociedad E1, cuyo objeto social principal es la fabricación, distribución y comercialización de leche infantil.
- Un 50% de la sociedad E2, que era titular de un inmueble cedido en explotación, pero que se ha transmitido en diciembre de 2014.
- Un 27,23% de la sociedad E3, constituida en 2014, cuyo objeto social es la realización de análisis fisicoquímicos y/o microbiológicos.
Ninguna de las compañías mencionadas ostenta crédito fiscal alguno procedente de bases imponibles negativas pendientes de compensar.
Se pretende realizar una simplificación de la estructura del grupo consistente en la eliminación simultánea de las dos subholdings A y E.
La operación mercantil proyectada es la fusión de las tres sociedades realizada al amparo del artículo 49 de la Ley 3/2009, mediante la absorción de ambas subholdings por la sociedad cabecera, la entidad consultante.
Los motivos económicos de la fusión proyectada son los siguientes:
- Simplificar la estructura societaria del grupo y evitar la complejidad innecesaria que además se traduce en un considerable coste de mantenimiento, que comporta la existencia de tres compañías holding que realizan idéntica actividad.
- Superar la actual dificultad de canalización de los flujos de tesorería desde la sociedad E1 hasta la cabecera del grupo, la entidad consultante, cuando sea posible y se estime pertinente la distribución a los socios inversores de los beneficios resultantes de la actividad económica de las sociedades operativas, añadiéndose al inconveniente derivado de la existencia de las dos sociedades intermedias A y E, la residencia en otro país que afecta a A.
- Afianzar la estructura propia de sociedad holding que corresponde a la cabecera del grupo, la entidad consultante, que pasará a ostentar en forma directa la titularidad de las tres participadas operativas, pudiendo de esta forma gestionar su participación en aquellas con medios materiales y humanos propios, desarrollando una actividad económica de holding.
- Mejorar la actual imagen de escasa solidez económica, a la hora de hacer frente a nuevos proyectos empresariales o ante la posibilidad de atraer a nuevos socios externos para acometer proyectos de mayor envergadura, dificultando la circulación de capitales dentro del grupo, así como obstaculizando el desarrollo de nuevas líneas de negocio.
- Propiciar un más eficaz relevo generacional (de segunda a tercera generación) reduciendo las potenciales dificultades de sucesión en el seno del grupo societario familiar, merced a una deseada centralización de la planificación y la toma de decisiones, como fórmula que permita mejorar la gestión y la eficiencia administrativa, obtener economías de escala y aprovechar las sinergias que permitan conseguir una necesaria reducción de los costes de funcionamiento y estructura.
Cuestión planteada
Si la operación societaria descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).
Contestación
La entidad consultante es una sociedad española que participa al 100% en el capital social de una sociedad A residente en Austria, la cual tiene como único activo, la participación del 100% en una sociedad E residente en España, la cual a su vez tiene como único activo su participación en distintos porcentajes en tres sociedades españolas E1, E2 y E3.
Se proyecta realizar una operación de fusión de la entidad consultante y las sociedades A y E realizada al amparo del artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, mediante la absorción de ambas subholdings por la sociedad cabecera, la entidad consultante.
En relación con la absorción de la entidad E, la misma genera rentas en la propia entidad E que se disuelve, y en sede de la entidad A como consecuencia de la anulación de la participación.
El capítulo VII del título VII de la LIS, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.1.c) de la LIS considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 54 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen en concepto y requisitos de las fusiones transfronterizas intracomunitarias, remitiendo, supletoriamente, a las disposiciones que rigen la fusión en general. Así, el artículo 49 de la Ley 3/2009 en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
En aplicación de dicho régimen fiscal especial, las rentas generadas en E como consecuencia de la operación de fusión no serán objeto de integración en la base imponible con ocasión de su disolución sin liquidación, tal y como dispone el artículo 77 de la LIS.
En relación con las rentas que se generarían en A como consecuencia de la anulación de la participación, puesto que esta entidad es residente en Austria, resulta aplicable el Convenio entre España y la República de Austria para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio, de 20 de diciembre de 1966 (BOE de 6 de enero de 1968), modificado por el Protocolo hecho en Viena el 24 de febrero de 1995 (BOE 2 de octubre de 1995).
En primer lugar, es necesario calificar la renta generada en A por dicha operación de fusión. A este respecto, el párrafo 5 de los Comentarios al artículo 13 del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE (MCOCDE), relativo a la imposición de las ganancias de capital, dispone al respecto lo siguiente:
“5. El artículo no contiene una definición detallada de las ganancias de capital que, por las razones antes citadas, sería superflua. La expresión “enajenación de propiedad” utilizada en él comprende las ganancias de capital resultantes de la venta o permuta de bienes, y también de una enajenación parcial, de la expropiación, de las aportaciones a sociedades, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión mortis causa.”
Por lo tanto, la renta derivada de la operación de fusión puede calificarse, a efectos de la aplicación del Convenio hispano-austríaco, como una ganancia patrimonial, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 13 de dicho Convenio a efectos de determinar a qué Estado corresponde la potestad de gravamen, en su caso, sobre las rentas que eventualmente se generen en la operación. En concreto, por lo que se refiere a las ganancias de capital derivadas de la transmisión de participaciones en una sociedad española, el apartado 3 del citado artículo 13 dispone:
“3. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los párrafos 1 y 2 (que hacen referencia a rentas inmobiliarias y a determinadas rentas relacionadas con establecimientos permanentes) sólo pueden someterse a imposición en el Estado en que reside el transmitente.”
Por tanto, conforme a lo establecido en este apartado 3 del artículo 13 del Convenio, las ganancias de capital obtenidas en esta operación de fusión por parte de una entidad austríaca no pueden someterse a imposición en España. No procede, por tanto, analizar si podrían o no acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).
En relación con la absorción de la entidad A, por aplicación del mismo artículo 13.3 del Convenio hispano-austriaco, no podrían gravarse en España, por lo que tampoco procede, por tanto, analizar si podrían o no acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
Por último, las rentas que se generarán en la entidad consultante como consecuencia de la anulación de su participación en la entidad A no serán objeto de integración en la base imponible, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 82 de la LIS.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar la operación planteada son simplificar la estructura societaria del grupo y evitar la complejidad innecesaria que además se traduce en un considerable coste de mantenimiento, que comporta la existencia de tres compañías holding que realizan idéntica actividad; superar la actual dificultad de canalización de los flujos de tesorería desde la sociedad E1 hasta la cabecera del grupo, la entidad consultante, cuando sea posible y se estime pertinente la distribución a los socios inversores de los beneficios resultantes de la actividad económica de las sociedades operativas, añadiéndose al inconveniente derivado de la existencia de las dos sociedades intermedias A y E, la residencia en otro país que afecta a A; afianzar la estructura propia de sociedad holding que corresponde a la cabecera del grupo, la entidad consultante, que pasará a ostentar en forma directa la titularidad de las tres participadas operativas, pudiendo de esta forma gestionar su participación en aquellas con medios materiales y humanos propios, desarrollando una actividad económica de holding; mejorar la actual imagen de escasa solidez económica, a la hora de hacer frente a nuevos proyectos empresariales o ante la posibilidad de atraer a nuevos socios externos para acometer proyectos de mayor envergadura, dificultando la circulación de capitales dentro del grupo, así como obstaculizando el desarrollo de nuevas líneas de negocio; y propiciar un más eficaz relevo generacional (de segunda a tercera generación) reduciendo las potenciales dificultades de sucesión en el seno del grupo societario familiar, merced a una deseada centralización de la planificación y la toma de decisiones, como fórmula que permita mejorar la gestión y la eficiencia administrativa, obtener economías de escala y aprovechar las sinergias que permitan conseguir una necesaria reducción de los costes de funcionamiento y estructura. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76 y 89