La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada se acogerá al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) cumpla los requisitos de fusión según la legislación mercantil (Ley 3/2009); (ii) no tenga como objetivo principal el fraude o evasión fiscal; y (iii) se realice por motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y no meramente para obtener ventaja fiscal. La concurrencia de estos requisitos es condición sine qua non para la aplicación del régimen neutral.
Hechos
La entidad consultante y la entidad B son entidades totalmente activas y dedicadas a la educación. La entidad consultante participa en el 100% de la entidad B desde el 19/07/2012. La entidad B tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación. La sociedad consultante no ha efectuado ningún deterioro, ni contable ni fiscal de la inversión financiera que tiene en la entidad B. No obstante lo anterior, en el período impositivo previo a la fusión (01-09-2011 a 31-08-2012), la variación de los fondos propios de la sociedad B fue negativa, computando, al efecto, la aportación al capital realizada por la consultante con fecha 19 de julio de 2012.
Se pretende realizar una operación de fusión en virtud de la cual la entidad consultante absorbería a la entidad B mediante una fusión por absorción, al tratarse de una fusión de una sociedad íntegramente participada no existirá ampliación de capital en la absorbente y únicamente se procederá a sustituir la inversión financiera que figura en el activo de la absorbente por el activo y pasivo de la absorbida.
La sociedad consultante y la sociedadd tienen ambas el ejercicio económico partido: de 1 de septiembre a 31 de agosto. La operación de fusión surtirá efectos a partir de 01 de septiembre de 2012.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea en esta consulta la realización de una operación de fusión impropia, por la que la entidad consultante absorberá a la entidad B. En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta el consultante no menciona los motivos por los cuales se pretende realizar operación de fusión, simplemente se limita a señalar el consultante que la operación de fusión se realiza por motivos económicos válidos, no teniendo como finalidad la obtención de ventajas fiscales. En consecuencia, esta Dirección General no puede pronunciarse sobre si la operación descrita cumple todos los requisitos para que sea de aplicación régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, al no poder valorar la concurrencia de motivos económicos válidos en la realización de la operación.
En todo caso, en el supuesto que procediese la aplicación del régimen fiscal especial, en relación con la compensación de bases imponibles negativas, el artículo 90 TRLIS establece que:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
(…)
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
De los datos que se derivan de la consulta se desprende que los fondos propios, entre 01 de septiembre de 2011 y 31 de agosto de 2012, han sufrido una variación negativa, teniendo en cuenta la aportación a los fondos propios realizada el 19 de julio de 2012, sin embargo la sociedad consultante no ha realizado ningún ajuste fiscal para deteriorar el valor de su participación en la entidad B.
Al respecto, el artículo 12.3 del TRLIS establece que:
“3. La deducción en concepto de pérdidas por deterioro de los valores representativos de la participación en el capital de entidades que no coticen en un mercado regulado no podrá exceder de la diferencia positiva entre el valor de los fondos propios al inicio y al cierre del ejercicio, debiendo tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en él. Este mismo criterio se aplicará a las participaciones en el capital de entidades del grupo, multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil.
Para determinar la diferencia a que se refiere este apartado, se tomarán los valores al cierre del ejercicio siempre que se recojan en los balances formulados o aprobados por el órgano competente. No serán deducibles las pérdidas por deterioro o correcciones de valor correspondientes a la participación en entidades residentes en países o territorios considerados como paraísos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la entidad que realiza el deterioro en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, o cuando las mismas residan en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realizan actividades empresariales.
En las condiciones establecidas en este apartado, la referida diferencia será fiscalmente deducible en proporción a la participación, sin necesidad de su imputación contable en la cuenta de pérdidas y ganancias, cuando los valores representen participaciones en el capital de entidades del grupo, multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil, siempre que el valor de la participación, minorado por las cantidades deducidas en períodos impositivos anteriores, exceda del valor de los fondos propios de la entidad participada al cierre del ejercicio que corresponda a la participación, corregido en el importe de las plusvalías tácitas existentes en el momento de la adquisición y que subsistan en el de la valoración. La cuantía de la diferencia deducible no puede superar el importe del referido exceso. A efectos de aplicar esta deducción, el importe de los fondos propios de la entidad participada se reducirán o aumentarán, por el importe de las deducciones y los ajustes positivos, respectivamente, que esta última entidad haya practicado por aplicación de lo establecido en este apartado correspondientes a las participaciones tenidas en otras entidades del grupo, multigrupo y asociadas.
A estos efectos, los fondos propios se determinarán de acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio y demás normativa contable de desarrollo, siendo corregida dicha diferencia, en su caso, por los gastos del ejercicio que no tengan la condición de fiscalmente deducibles de acuerdo con lo establecido en esta Ley.
Las cantidades deducidas minorarán el valor de dichas participaciones, teniendo la consideración, a efectos fiscales, de corrección de valor, depreciación o deterioro de la participación. Estas cantidades se integrarán como ajuste positivo en la base imponible del período impositivo en el que el valor de los fondos propios al cierre del ejercicio exceda al del inicio, debiendo tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en él, con el límite de dicho exceso.
En la memoria de las cuentas anuales se informará de las cantidades deducidas en cada período impositivo, la diferencia en el ejercicio de los fondos propios de la entidad participada, así como las cantidades integradas en la base imponible del período y las pendientes de integrar.
Con arreglo a la redacción dada al artículo 12.3, párrafo cuarto y siguientes, del TRLIS por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, las pérdidas de valor de la participación en la sociedad B, generadas en el ejercicio /01/09/2011 a 31/08/2012), deberán reconocerse en cada uno de los mencionados períodos impositivos en los cuales dicha pérdida de valor se hubiese generado, vía el correspondiente ajuste extracontable negativo. Es criterio reiterado de éste Centro Directivo que el mencionado gasto fiscal debe imputarse al propio período impositivo en el que haya tenido lugar la disminución de los fondos propios de la entidad participada, no pudiéndose deducir en un período posterior, debiendo instar, en su caso, la oportuna rectificación de la autoliquidación correspondiente al período impositivo en que se hubiera producido la minoración de los fondos propios, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
A efectos de aplicar la limitación en la compensación de bases imponibles negativas prevista en el artículo 90.3 del TRLIS, previamente transcrito, deberán tomarse en consideración el ajuste extracontable negativo que la entidad consultante debió haber realizado, por aplicación de lo dispuesto en el párrafo cuarto y siguientes del artículo 12.3 del TRLIS en el período impositivo anterior.
En virtud de lo anterior, las bases imponibles negativas generadas en sede de la sociedad B no podrán ser compensadas por parte de la sociedad consultante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 90.3 del TRLIS, en el importe del deterioro fiscal que la entidad consultante debió dotar en el período que se extiende de 01/09/2011 a 31 de agosto de 2012, en los términos previstos en el artículo 12.3 del TRLIS, previamente transcrito, y ello sin perjuicio del derecho de la consultante a instar la oportuna rectificación de la autoliquidación correspondiente al período 01/09/2011 – 31/08/2012.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 12.3, 83.1.c), 90 y 96.2