La presunción de inexistencia de ganancia o pérdida patrimonial del artículo 33.3.c) LIRPF se aplica exclusivamente a transmisiones inter vivos que reúnan simultáneamente los requisitos del artículo 20.6 LIS y DP: donante con 65+ años o incapacidad permanente absoluta, cese de funciones directivas (excluida mera consejería), y donatario que mantenga durante 10 años el bien con derecho a exención en Patrimonio sin realizar disposiciones ni operaciones que minorasen sustancialmente su valor. La calificación como ganancia/pérdida cero depende de la concurrencia integra de estas condiciones, siendo la exención patrimonial presupuesto necesario pero insuficiente.
Hechos
Donación a hijos de la nuda propiedad de participaciones en entidad mercantil.
Cuestión planteada
Aplicación de la presunción de inexistencia de ganancias o pérdidas patrimoniales conforme prevé el artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre.
Contestación
En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo informa lo siguiente:
La estimación de inexistencia de ganancia o pérdida patrimonial que prevé el artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre) se refiere a las transmisiones a las del artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por lo que será preciso determinar si, conforme a los términos del escrito de consulta, resultaría procedente la aplicación de dicho artículo y apartado, el cual establece lo siguiente:
"En los casos de transmisión de participaciones "inter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.
A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.
c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de ese plazo.
Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones "mortis causa" a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.
En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte el impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora."
Como puede observarse, la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio opera como condición necesaria pero no suficiente para la reducción y, de otra parte, como requisito exigible para el donatario o donatarios.
No se plantearía problema en el primer caso, en la hipótesis de que las funciones directivas desempeñadas por el consultante alcanzase el nivel de remuneraciones exigido por la Ley. De hecho, el propio escrito, en su apartado Primero, manifiesta la procedencia de la exención en el impuesto patrimonial.
Sin embargo, no sería así en cuanto al acceso a la exención por parte de los hijos, donatarios y nudo propietarios, en tanto en cuanto el grupo de parentesco que se formaría con el padre, donante y usufructuario de las participaciones no cumpliría el requisito de la letra c) del artículo 4.Ocho.Uno de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, referido al ejercicio efectivo de funciones directivas y percepción del nivel legal de remuneraciones. Efectivamente, ni aquellos desempeñarían tales funciones (se dice que les correspondería “exclusivamente ostentar la mera condición de socio”) ni tampoco éste, por imperativo legal.
De acuerdo con lo anterior, la inaplicabilidad del artículo 20.6 de la Ley 29/1987 para la transmisión proyectada, tiene como lógica consecuencia la improcedencia del artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 29/1987. Art. 20.6. Ley 35/2006. Art. 33.3.c).