El régimen especial de aportaciones no dinerarias (art. 94 TRLIS) es aplicable a la aportación de participaciones en Z y H1 a H2 siempre que: (i) H2 sea residente en España o tenga EP; (ii) tras la aportación, PF mantenga al menos el 5% de los fondos propios de H2; (iii) Z y H1 sean residentes españolas, no sean AIE/UTE ni gestoras de patrimonio, y las participaciones representen al menos el 5% de sus respectivos fondos propios; (iv) las participaciones hayan sido poseídas de forma ininterrumpida durante el año anterior. El régimen no se aplica automáticamente sino a opción del contribuyente, sujeto a estos requisitos acumulativos.
Hechos
La sociedad consultante X, constituida desde 1996, tiene por objeto la explotación de un restaurante, contando al efecto con los correspondientes medios materiales y humanos. Está participada en un 99,91% por una persona física (PF).
X participa al 100% en otra sociedad Y dedicada, igualmente, a la explotación de un restaurante, contando, a su vez, con los correspondientes medios materiales y humanos. Desde su constitución en 2007 y hasta 2010, siguiendo el plan de negocios inicialmente elaborado, Y ha obtenido pérdidas, convirtiendo en negativo su patrimonio neto a 31-12-2010. Como consecuencia de lo anterior, la sociedad Y ha quedado incursa en una de las causas de disolución previstas en el artículo 363 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Adicionalmente, X, socio único, de Y practicó, en el ejercicio 2009, un ajuste extracontable negativo por el valor total de su participación en Y, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12.2 del TRLIS.
No obstante, siguiendo el business plan inicialmente elaborado, a partir del año 2011 Y espera iniciar una senda de crecimiento que determinará la obtención de beneficios, una vez finalizadas las importantes obras de rehabilitación del local en el que se encuentra el restaurante objeto de explotación.
Al margen de lo anterior, la persona física (PF), socia mayoritaria de X, participa en un 19,53% en otra sociedad (Z), dedicada a la actividad de arrendamiento inmobiliario, contando al efecto con los medios personales y materiales previstos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006.
Adicionalmente, PF participa en el 16,21% en el capital de una sociedad holding (H1). Ésta ostenta participaciones significativas en varias sociedades operativas y, a su vez, cuenta con diversas inversiones financieras, las cuales se corresponden con los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad provenientes de los dividendos percibidos de sus participadas durante los diez últimos años, por lo que H1 no es una sociedad cuya actividad principal consista en la gestión de un patrimonio mobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991.
En el ejercicio 2011, con el objetivo de preparar la sucesión generacional en los distintos negocios, se ha incorporado a la dirección y gestión del negocio familiar un hijo de PF, con el fin de que ésta pueda retirarse paulatinamente de la gestión de los negocios familiares
Tras la incorporación de la segunda generación, se han detectado ciertas duplicidades e ineficiencias en los negocios familiares que es preciso superar. Para ello, se plantean llevar a cabo las siguientes operaciones de reestructuración:
- Aportación no dineraria, por parte de PF, de sus participaciones en las sociedades Z y H1 a una sociedad holding (H2), de nueva creación, residente en España, que contará con los medios materiales y humanos necesarios para la gestión y administración de las participaciones ostentadas;
- Canje de valores en virtud del cual PF aportará la totalidad de su participación en el capital de la sociedad X a la sociedad H2.
Dichas operaciones permitirán racionalizar la estructura de gastos (administrativos y de gestión), así como racionalizar la gestión estratégica del grupo mediante la centralización de la toma de decisiones a través de una única sociedad, logrando, en definitiva, una gestión más eficaz y eficiente.
En una segunda fase, se pretende llevar a cabo una fusión impropia en virtud de la cual la sociedad X absorberá a la sociedad Y.
Inicialmente el restaurante explotado por la sociedad Y no se incorporó a la sociedad X, dado que se pretendía permitir la entrada de socios externos en el negocio ante las cuantiosas obras de rehabilitación que debían llevarse a cabo en el restaurante. No obstante, tras la incorporación al negocio de la segunda generación, se ha decidido no dar entrada a socios externos, por lo que, dado que ambas sociedades (X e Y) desarrollan idéntica actividad, con el fin de evitar duplicidades de costes (administrativos, laborales….), así como con el fin de lograr el aprovechamiento de sinergias o mejorar la capacidad de negociación con proveedores y reforzar la estructura patrimonial del negocio, se plantea la operación de fusión señalada.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones de reestructuración planteadas pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, PF pretende aportar las participaciones ostentadas en las sociedades Z y H1 a otra sociedad de nueva creación (H2).
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrá que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º') Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
En el supuesto concreto planteado la consultante manifiesta que la sociedad H1 no tiene por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991. No obstante, estas circunstancias son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al caso en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la aportación no dineraria. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
En definitiva, en la medida en que las participaciones en el capital de las sociedades Z y H1 se hubieran poseído ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de aportación por parte de PF, las operaciones planteadas estarán comprendidas en el supuesto de hecho establecido en el artículo 94 del TRLIS, por lo que podrán acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, dado que se trata de sendas aportaciones realizadas por una persona física, de participaciones significativas (? 5%) en sociedades residentes, que no tienen por objeto la mera gestión de un patrimonio, siempre y cuando tras las mencionadas aportaciones, individualmente consideradas, PF participe, en al menos un 5%, en el capital de la nueva sociedad beneficiaria (H2).
En segundo lugar, la consultante plantea llevar a cabo un canje de valores mediante el cual PF aportará su participación en el capital de la sociedad X a la sociedad holding de nueva creación H2.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece lo siguiente:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad H2 adquiere participaciones en el capital social de otra sociedad (X) que le permiten obtener la mayoría (99,91%) de los derechos de voto de dicha entidad. Por tanto, en la medida en que concurran igualmente las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, la operación planteada podrá acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En una segunda fase, se plantea llevar a cabo una operación de fusión impropia mediante la cual la sociedad X absorberá a la sociedad Y.
Al respecto, el artículo 83.1.c) considera fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
Por otra parte, el artículo 89.1 del TRLIS establece:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un 5 %, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.
En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión. Igualmente, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación de fusión planteada cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, podrán acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con la anulación de la participación que la entidad X posee en Y, siguiendo lo dispuesto en el artículo 89.1 del TRLIS previamente transcrito, dado que la entidad adquirente (X) participa en el capital de la transmitente (Y) en, al menos, un 5%, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta negativa derivada de la anulación de la participación en Y, determinada por diferencia entre el valor de mercado del patrimonio recibido y el valor contable de la participación anulada. A tales efectos, las reservas a tener en cuenta en sede de la entidad transmitente serán tanto las reservas expresas como las tácitas.
Por último, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS.
El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de racionalizar la estructura de gastos (administrativos y de gestión), así como racionalizar la gestión estratégica del grupo mediante la centralización de la toma de decisiones a través de una única sociedad, logrando, en definitiva una gestión más eficaz y eficiente. A su vez, se manifiesta en la consulta que según el plan de negocios inicialmente aprobado, la sociedad Y espera generar resultados positivos de cuantía suficiente para absorber las bases negativas pendientes de compensación, por lo que en este caso no se apreciaría la existencia de una ventaja fiscal sustancial en comparación con la situación en ausencia de esta operación. En definitiva, los motivos alegados pueden considerarse como económicamente válidos, a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 96 del TRLIS.
Respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensación, transmitidas a la sociedad X en virtud de la operación de fusión, en el supuesto, en que finalmente resulte de aplicación del régimen fiscal especial y se opte por el mismo, en los términos previstos en el artículo 96 del TRLIS, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.
(…).”
Por tanto, las bases imponibles negativas pendientes de compensación, generadas en sede de la sociedad absorbida, podrán ser compensadas y aplicadas, respectivamente, en la entidad absorbente con los límites y requisitos señalados en el citado artículo 90 del TRLIS, de manera que la deducción practicada por el artículo 12.3 del TRLIS tiene la consideración de depreciación de la participación de la consultante en la entidad absorbida.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 89-1, 90, 94 y 96-2