Las operaciones de fusión impropia concatenada (A absorbe C al 83,84% → adquiere así el 100% de B → absorbe B) son susceptibles del régimen especial fusiones del capítulo VIII, título VII TRLIS siempre que cumplan formalmente los requisitos mercantiles de fusión. La aplicación del régimen fiscal queda condicionada al análisis del artículo 96.2 TRLIS: requiere que la operación persiga motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización de actividades) y no tenga como objetivo principal el fraude o evasión fiscal. La DGT no descarta la operación planteada, pero traslada la evaluación de la existencia de tales motivos económicos al criterio del consultante conforme a los hechos concretos y circunstancias de la operación.
Hechos
La entidad consultante (A), que forma parte de un grupo mundial dedicado a la actividad de fabricación y comercialización de soluciones de audio, se ha dedicado a actividades de carácter auxiliar o preparatorio dentro del grupo en España, favoreciendo la comercialización de productos, servicios y licencias del grupo a clientes españoles.
La entidad A adquirió -directa e indirectamente- el 100% de las acciones de la entidad española B, dedicada al desarrollo y comercialización de soluciones de sonido tridimensional envolvente para la industria cinematográfica y de contenidos audiovisuales. Dicha adquisición se estructuró del siguiente modo:
- El 16,16% de las acciones de B se adquirieron directamente a sus antiguos titulares, y
- El 83,84% restante se adquirió indirectamente, a través de la adquisición del 100% de las participaciones de la sociedad española C.
Los transmitentes de dichas participaciones pueden clasificarse en dos grupos: sociedades patrimoniales residentes en España vinculadas a los vendedores y personas físicas residentes en España. Se ha podido acreditar que todos ellos tributaron en España con ocasión de la transmisión.
Considerando el valor estratégico y comercial de la tecnología de B, el grupo satisfizo a sus anteriores titulares un precio de adquisición notoriamente superior al valor de sus fondos propios. No obstante, respecto a la parte de B que adquirió a través de C, dicho sobreprecio se materializó en la adquisición del 100% de esta última.
El grupo se está planteando llevar a cabo una reorganización en España mediante la fusión por absorción de C y de B por parte de la entidad A. Dicha absorción se efectuará en una única operación mercantil, no obstante, la consultante considera que se llegaría al mismo resultado fiscal si se produjeran dos fusiones concatenadas acogidas al régimen especial:
1. Una primera fusión en la que A absorbería a C -de la que ostenta el 100% de las participaciones-, asignándose la diferencia de fusión -resultante de la diferencia entre el precio de adquisición de las participaciones de C y sus fondos propios- a un mayor valor de las acciones de B.
2. Una segunda fusión por absorción por A, una vez que ésta fuera titular directa del 100% de B, surgiendo la diferencia señalada anteriormente que se imputaría a los activos correspondientes, siguiendo los criterios establecidos en el artículo 89.3 del TRLIS.
La reestructuración proyectada se realiza con la finalidad de:
- Simplificar la estructura societaria actual, puesto que no han identificado razones empresariales que justifiquen la existencia de tres sociedades.
- Explotar de forma coordinada la tecnología de sonido tridimensional envolvente para la industria cinematográfica y de contenido audiovisuales desarrollada por ambas compañías, puesto que desde el punto de vista técnico las tecnologías desarrolladas por el grupo internacional y por B son perfectamente complementarias, y el grupo tienen como objetivo seguir con las actividades de investigación y desarrollo llevadas a cabo por B para integrarlas en la tecnología desarrolladas por el grupo mundial y proceder a su comercialización bajo una nueva marca comercial.
- Generar sinergias gracias a la gestión común a través de una sola sociedad y simplificación de la gestión de los intangibles, derivada de la integración de todos los derechos de propiedad intelectual en una única sociedad.
- Simplificación de los procesos administrativos, contables y tributarios.
- Racionalización y fortalecimiento de la gestión de los recursos financieros.
Cuestión planteada
1. Si procede la aplicación del artículo 89.3 del TRLIS en los términos planteados en el escrito de la consulta.
2. Si los motivos expuestos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada se encuentra definida en el artículo 83.1.c) del TRLIS en los siguientes términos: “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada por otra.
En el presente caso, la consultante se plantea realizar una fusión impropia en virtud de la cual la sociedad A absorbería a B y C. Dicha fusión podría llevarse a cabo a través de una única operación o a través de dos fusiones concatenadas. En este último supuesto, en la primera fusión impropia, la entidad A absorbería a la sociedad C –en la que ostenta el 83,84% del capital social- y, como consecuencia de la misma, la primera adquiriría el 100% de B. A continuación, A procedería absorber a B, nuevamente, mediante una fusión impropia.
Por tanto, en la medida en que las operaciones planteadas cumplan los requisitos para ser calificadas como operaciones de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dichas operaciones podrán acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
La aplicación del régimen especial, a la operación de reestructuración planteada, exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada tiene por objeto: simplificar la estructura societaria actual, puesto que no han identificado razones empresariales que justifiquen la existencia de tres sociedades; explotar de forma coordinada la tecnología de sonido tridimensional envolvente para la industria cinematográfica y de contenido audiovisuales desarrollada por ambas compañías, puesto que desde el punto de vista técnico las tecnologías desarrolladas por el grupo internacional y por B son perfectamente complementarias, y el grupo tienen como objetivo seguir con las actividades de investigación y desarrollo llevadas a cabo por B para integrarlas en la tecnología desarrolladas por el grupo mundial y proceder a su comercialización bajo una nueva marca comercial; generar sinergias gracias a la gestión común a través de una sola sociedad y simplificación de la gestión de los intangibles, derivada de la integración de todos los derechos de propiedad intelectual en una única sociedad; lograr la simplificación de los procesos administrativos, contables y tributarios; y, por último, conseguir una racionalización y fortalecimiento de la gestión de los recursos financieros. Por lo que los motivos señalados se consideran económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Respecto a la valoración de los bienes adquiridos en sede de la sociedad absorbente (consultante), el artículo 89.3 del TRLIS establece que:
“(..).
Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:
1º Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal.
2º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente y transmitente no formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
El requisito previsto en este párrafo b) no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del activo fijo adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11, siendo igualmente aplicable la deducción establecida en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de esta Ley.
Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible.”
De acuerdo con lo previsto en este precepto, la diferencia que se ponga de manifiesto en la entidad absorbente entre el precio de adquisición de la participación en la sociedad absorbida y los fondos propios existentes en el momento en que se produce la adquisición del patrimonio de la entidad transmitente como consecuencia de la operación de fusión realizada, debe imputarse, en primer lugar, a los bienes y derechos adquiridos aplicando el método de integración global del artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia no imputada, será deducible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los requisitos indicados en el mencionado precepto.
En el caso planteado, se indica que la entidad consultante posee el 100% de las participaciones entidad C de forma directa y el 100% de las participaciones de la entidad B –si bien el 83,84% lo ostenta a través de C- y que dichas participaciones se adquirieron a personas físicas residentes y a personas jurídicas residentes, que según los hechos manifestados en el escrito de la consulta, tributaron en España con ocasión de la transmisión. Por tanto, puesto que se absorben dos entidades la diferencia de fusión asociada a la misma vendrá determinada por la diferencia que se ponga de manifiesto en la consultante entre el precio de adquisición de la participación en la entidad B y los fondos propios de esta última en la fecha de fusión y la diferencia que se ponga de manifiesto en la consultante entre el precio de adquisición de la participación en la entidad C y sus fondos propios en la fecha de fusión. Adicionalmente, en el supuesto de que la sociedad C hubiera pagado un sobreprecio con ocasión de la adquisición de las participaciones de B, podría ponerse de manifiesto una diferencia de fusión entre el precio de adquisición de dichas participaciones y el valor de los fondos propios de la sociedad B en la fecha de fusión. Por tanto, la diferencia de fusión puesta de manifiesto con ocasión de la absorción de las sociedades B y C por la sociedad A tendrá efectos fiscales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89.3 del TRLIS, siempre que en todo caso, se pruebe que un importe igual a dicha diferencia haya sido objeto de integración en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas transmitentes.
En consecuencia, con independencia de la forma en la que se instrumente la operación (una única operación de fusión o dos concatenadas), siempre que cumpla los requisitos para ser calificada como operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil, la diferencia de fusión resultante de la operación se determinará y justificará con arreglo a los términos previamente expuestos.
Por último, en relación con el fondo de comercio de fusión que surja como consecuencia de la operación de reestructuración analizada, es preciso traer a colación lo previsto en el artículo 1.Primero del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo (BOE de 30 de marzo), por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, con arreglo al cual “la deducción de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación por parte de la entidad adquirente, y los fondos propios de la entidad transmitente, que no hubiera sido imputada a bienes y derechos adquiridos, a que se refiere el apartado 3 del artículo 89 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que se deduzca de la base imponible en los períodos impositivos iniciados dentro del año 2012 ó 2013, está sujeta al límite anual máximo de la centésima parte de su importe.”.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/R. D Leg 4/2004, de 5 de marzo, arts 83, 89.3 y 96.2